г. Киров                                                                     18 октября 2011 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда в составе:

председательствующего Лукьянова Э.В.,

судей Шихова Н.Н., Прыткова А.А.,

при секретаре судебного заседания Пермяковой И.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационному представлению государственного обвинителя помощника прокурора Оричевского района Кировской области Бизяевой М.В. на приговор Оричевского районного суда Кировской области от 14.09.2011 г., которым

                                                Шмаков Е.А., <дата> р., уроженец <адрес>, <данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

осужден за совершение преступления, предусмотренного п. «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 07.03.2011 г.) и назначено наказание в виде 10 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчисляется с 14.09.2011 г. Зачтено в срок наказания время задержания в порядке ст. 91 УПК РФ с 16 по 17 мая 2011 г. и содержания под стражей в качестве меры пресечения с 18.05.2011 г. по 13.09.2011 г.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.        

Заслушав доклад судьи областного суда Шихова Н.Н., выступление адвоката Литвинова В.П. в защиту интересов Шмакова Е.А., который согласен с кассационным представлением государственного обвинителя и просил о снижении наказания, назначенного осужденному, мнение прокурора Опалевой Е.В., поддержавшей кассационное представление государственного обвинителя, которая просила приговор суда изменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

                                              Установила:

Шмаков осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества из одежды, находившейся при потерпевшем.

Преступление совершено 05.12.2010 г. у <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, который постановлен в особом порядке принятия судебного решения при согласии Шмакова Е.А. с предъявленным обвинением.

В кассационном представлении государственный обвинитель Бизяева М.В. считает, что приговор суда подлежит отмене в связи с неправильным применением уголовного закона. Обращает внимание, что в резолютивной части приговора при назначении наказания суд применил ч. 5 ст. 69 УК РФ, однако фактически назначил окончательное наказание с применением ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытого наказания по предыдущему приговору, чем ухудшил положение осужденного. Кроме того указывает, что в действиях осужденного имеется рецидив преступлений, однако в приговоре необоснованно указан опасный рецидив преступлений. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления государственного обвинителя, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Доводы, изложенные в кассационном представлении государственного обвинителя, заслуживают внимания.

Приговором суда Шмаков признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ, которое относиться к категории средней тяжести. В связи с этим, согласно ч. 1 ст. 18 УК РФ в его действиях имеется рецидив преступлений, который подлежит признанию обстоятельством, отягчающим наказание.

Признание судом обстоятельством, отягчающим наказание, опасного рецидива преступлений противоречит основаниям, указанным в ч. 2 ст. 18 УК РФ.

Согласно приговору Шмаков совершил преступление 05.12.2010 г. до вынесения приговора Оричевского районного суда Кировской области от 19.07.2011 г.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательное наказание подлежало назначению по совокупности преступлений путем частичного или полного сложения с наказанием по приговору от 19.07.2011 г.

Однако суд, при назначении окончательного наказания, правильно указав на применение ч. 5 ст. 69 УК РФ, фактически применил правило, предусмотренное ч. 1 ст. 70 УК РФ.

Неправильное применение закона и нарушение судом Общей части УК РФ при назначении наказания осужденному Шмакову Е.А., в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ является основанием для изменения приговора.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, п. 3 ч. 1 ст. 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия

                                             Определила:

Приговор Оричевского районного суда Кировской области от 14 сентября 2011 г. в отношении Шмакова Е.А. изменить.

Исключить из приговора указание о признании обстоятельством, отягчающим наказание, опасного рецидива преступлений.

Считать обстоятельством, отягчающим наказание, рецидив преступлений.

Исключить из резолютивной части приговора указание о назначении на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательного наказания путем частичного присоединения наказания по приговору от 19.07.2011 г.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания по п. «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ с наказанием по приговору Оричевского районного суда Кировской области от 19.07.2011 г., окончательно назначить наказание в виде 1 года лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: