Судья Измайлов О.В.       Дело № 22-4855

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Киров       22 ноября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда в составе

Председательствующего Овчинникова А.Ю.

судей Сапожникова Ю.Е. и Шихова Н.Н.

с участием прокурора Лусниковой Е.А.

при секретаре Оленевой М.В.

рассмотрела в судебном заседании от 22 ноября 2011 года кассационные жалобы защитника осужденного Кислицына А.С. адвоката Бакина В.В. и осужденного Гудина Е.В. на приговор Ленинского районного суда г. Кирова от 12 октября 2011 года, которым

Гудин Е.В., родившийся <дата> в <адрес>, ранее не судимый

осужден по ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кислицын А.С., родившийся <дата> в <адрес>, ранее не судимый

осужден по ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен Е.В. и А.С. с 12 октября 2011года, то есть с момента заключения каждого из них под стражу.

По уголовному делу решена судьба вещественных доказательств.

Гудин Е.В. и Кислицын А.С. признаны виновными и осуждены за то, что они, при указанных в приговоре обстоятельствах 17 января 2011 года совершили покушение на незаконный сбыт наркотического средства - 3,4 метилендиоксипировалерон (производное N-метилэфедрона) группой лиц по предварительному сговору.

Заслушав доклад судьи Сапожникова Ю.Е., мнение прокурора Лусниковой Е.А., полагавшей судебное решение оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В кассационной жалобе защитник осужденного Кислицына А.С. адвокат Бакин В.В., просит приговор отменить, дело в отношении осужденного Кислицына А.С. прекратить.

Указывает, что описательно-мотивировочная часть приговора имеет внутренние противоречия, которые привели к незаконному и необоснованному выводу в резолютивной части приговора.

По его мнению, суд в приговоре не отражает фактически исследованных доказательств. Показания осужденного Гудина и Кислицына суд перекраивает по своему усмотрению и делает выводы, им не соответствующие. Так, суд в приговоре указал, что 14.01.2011 года Гудин и Кислицын с целью извлечения материальной выгоды, в ходе состоявшегося между ними телефонного разговора, вступили в преступный сговор на незаконный сбыт наркотических средств.

Считает, что никаких доказательств о сговоре Гудина и Кислицына на совершение незаконного сбыта наркотических средств не представлено, так как Гудин на стадии следствия и в суде давал показания о мужчине, который им предложил работу по продаже пакетиков с порошком, и про обстоятельства встречи с ним. Из показаний Гудина и оглашенных в суде показаний Кислицына следует, что они 14.01.2011 года вдвоем ездили на встречу с неустановленным лицом, который им передал упаковки с белым порошком и определил порядок их работы по реализации пакетиков с порошком. Кроме того, из показаний Гудина и оглашенных в суде показаний Кислицына следует, что они план не разрабатывали, а руководствовались указаниями «работодателя», как они его называют. Эти показания подсудимых не опровергнуты. Указанное лицо давало Гудину и Кислицыну указания о том, как и по какой цене продавать пакетики. Гудин не обязан был подвозить Кислицына, как указал суд в описании сговора. Наличие автомобиля - это было требование неустановленного лица, которое поручило Гудину и Кислицыну данную работу. Данные утверждения обвиняемых так же не опровергнуты и не учтены судом.

Указывает, что суд не учел показания Гудина о том, что пакетики с порошком они передавали покупателям оба, в зависимости от того, к кому подойдет покупатель, порошки находились в его автомобиле, и Кислицын их не хранил.

Доказанность сбыта наркотического средства метиленпировалерона только в одном эпизоде во время контрольной закупки противоречит выводам суда, основанных на показаниях свидетеля Файздрахманова, которые суд принял как доказательство виновности Кислицына в покушении на сбыт наркотика.

Указывает, что обвинение не вменило эпизод с Ф. Кислицыну в вину, и принятие судом показаний Ф. о сбыте ему неустановленного вещества, как подтверждающих вину Кислицына, указывает на предвзятое обвинительное отношение суда в данном уголовном деле к обвиняемым.

Выражает несогласие с тем, что суд указал в приговоре, что Гудин и Кислицын в период с 15 по 17 января 2011 года, действуя во исполнение состоявшегося сговора, незаконно приобрели для продажи 20 пакетиков метилендиоксипировалерона. Обвинением не представлено суду доказательств приобретения Гудиным и Кислицыным именно 20-ти пакетиков и именно метилендиоксипировалерона.

По его мнению, суд выборочно и предвзято подошел к исследованию и оценке доказательств, полностью игнорировал доводы защиты о проверке фальсифицированных доказательств, полученных в ходе ОРМ с неустановленным следствием и судом, понятым П., который якобы принимал участие в добровольной выдаче наркотического средства С..

Считает, что до покушения на сбыт наркотика Гудин и Кислицын действовали, не нарушая уголовный закон. Они не знали, что продают наркотическое средство, запрещенное в обороте. Считает, что действует презумпция невиновности, положение о которой суд нарушил, обосновывая приговор показаниями Ф. о продаже ему наркотического средства, хотя доказательств совершения Кислицыным преступления по эпизоду с Ф. как суд указал в приговоре, не имеется.

Утверждение обвиняемых об их неосведомленности, что порошки содержат наркотическое средство, в суде не опровергнуто.

Кроме того, указывает, что суд уменьшил временной период сбыта с 15 по 17 января 2011 года до одного эпизода - 17 января 2011 года во время проверочной закупки.

Считает, что у суда не имелось оснований делать вывод о заранее отработанной схеме, так как доказательств преступной деятельности обвиняемых в период с 15 по 17 января 2011 года до эпизода со С. не имеется.

Указывает, что суд не опроверг и не учел показания Гудина, данные им в суде о том, что разговора Кислицына по телефону в ТЦ <данные изъяты> о продаже порошка слышать не мог, так как покупал для себя в данном торговом центре одежду.

Не согласен с тем, что суд положил в основу приговора показания свидетеля Ф., поскольку обвинение не доказало употребление данным свидетелем метилендиоксипировалерона, приобретенного у Кислицына, так как следы метилендиоксипировалерона в изъятых у него шприцах отсутствовали, отсутствовали они и в его моче и в моче К., с которым он якобы за час до задержания употребил приобретенный у Кислицына метилендиоксипировалерон.

Считает, что личный досмотр Кислицына при выемке метилендиоксипировалерона проводился с участием одного понятого, второе лицо было подставное, названное именем П.. Впоследствии, по его мнению, следователь сфальсифицировал протокол допроса П..

Считает, что при проведении мероприятий по проверочной закупке были нарушены нормы КоАП РФ, ФЗ «Об ОРД», ФЗ «О милиции» и УПК РФ, на что суд «закрыл глаза».

Указывает, что Кислицын и Гудин незаконно были лишены свободы 17.01.2011 года сотрудниками ОРЧ № 3 и содержались в помещении ОРЧ без протокола о задержании, чем были нарушены их права.

Ссылаясь на ст. 7 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», ст. 15, ст. 17 Конституции РФ, указывает, что суд незаконно признал Кислицына виновным в совершении покушения на сбыт метилендиоксипировалерона, который не был официально опубликован как наркотическое средство, оборот которого контролируется на момент «контрольной закупки».

Указывает, что Гудин и Кислицын не знали и не могли знать о том, что метилендиоксипировалерон является наркотическим средством, так как даже сотрудники правоохранительных органов узнали, что метилендиоксипировалерон является наркотиком в силу своих должностных обязанностей на основании письменных разъяснений, об этом показал суду эксперт Е., который пояснил, что было межведомственное письмо-указание ФСНК и Центра судебных экспертиз МВД РФ от 25.11.2010 года.

Считает, что в отношении Гудина и Кислицына совершена провокация, так как сотрудники ОРЧ № 3 с использованием С. совершили подстрекательство, склонение и побуждение их к совершению противоправных действий. Суд не учел, что инициатива на сбыт пакетика с порошком исходила не от Кислицына, а от С., поскольку С. звонил Кислицыну, чтобы приобрести наркотическое средство.

Считает, что действия подсудимых квалифицированы не правильно, в связи с чем ему незаконно назначено наказание.

В кассационной жалобе осужденный Гудин Е.В. просит приговор отменить, как незаконный и оправдать его.

Указывает, что вместе с Кислицыным они искали работу, для этого размещали везде, в том числе и в Интернете, объявления. 14 января 2011 года Кислицыну на телефон позвонил молодой человек, который позднее назвался Д. и предложил встречу по поводу работы. Встретившись с Д., тот предложил им официально трудоустроиться, а для начала продать его порошки, которые он назвал бытовая химия. Фоторобот Д. был составлен, но сотрудники милиции его не искали.

Указывает, что о том, что наркотик, который дал им в порошках Д., назывался метилендиоксипировалероном, он узнал только в суде. Они не знали, что продали С. наркотик.

Также указывает, что в суде выяснилось, что понятой П. на самом деле не участвовал в проведении «контрольной закупки». Согласно экспертизе его подпись в протоколе допроса подделана, но суд отказался принять данную экспертизу.

Указывает, что сотрудники ОРЧ № 3 применяли насилие, держали без сна и пищи с 17 по 19 января 2011 года и вынудили оговорить себя, но суд не стал с этим разбираться.

Ставит под сомнение личность С., так как в суде его не было, все его координаты знают только сотрудники ОРЧ № 3.

Указывает, что не предлагал С. наркотик, не разговаривал с ним по телефону и разговор с ним не слышал. В момент задержания С. видел впервые. Цену за наркотик С. не называл. Не хотел продавать С. метилендиоксипировалерон или другой наркотик, и проверочная закупка, по его мнению, провокация.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав участников процесса, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

В ходе судебного заседания Гудин Е.В. и Кислицын А.С. виновными себя в инкриминируемом преступлении не признали.

Несмотря на непризнание вины Гудиным и Кислицыным, их виновность подтверждается совокупностью исследованных в ходе судебного заседания доказательств.

Доводы кассационной жалобы адвоката Бакина В.В. в части показаний подсудимого Гудина Е.В. и эксперта Е. рассмотрены судьей как замечания на протокол судебного заседания и отклонены как необоснованные. Судья указал, что в протоколе судебного заседания показания всех участников уголовного судопроизводства зафиксированы дословно.

Доводы кассационной жалобы адвоката Бакина В.В. о том, что в действиях Кислицына отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, поскольку на момент совершения инкриминированного им преступления - 17 января 2011 года изъятое наркотическое средство - метилендиоксипировалерон не было включено в качестве самостоятельной позиции в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации запрещён, - являются несостоятельными.

Согласно заключению №334 от 03.02.2011 года следует, что порошкообразное вещество белого цвета в 5 пакетах, изъятое 17.01.2011 года у Кислицына А.С. являются наркотическим средством смесью, содержащей 3,4 метилендиоксипировалерон (производное N - метилэфедрона) в суммарном количестве 0,352 гр.

Согласно показаниям экспертов Де. и Е., - метилендиоксипировалерон и 3,4-метилендиоксипировалерон (производное N-метилэфедрона) - это одно и тоже вещество, при этом второе наименование является более уточнённым названием указанного вещества, поясняющим внутреннее строение данного вещества. На момент производства экспертиз 3,4-метилендиоксипировалерон в Список 1 наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещён, включён не был и рассматривался как производное N-метилэфедрона, включённое в данный список. Метилендиоксипировалерон включен в список постановлением Правительства РФ от 25.02.2011 года №112.

К показаниям Гудина и Кислицына, данными как в ходе предварительного следствия, так и показаниям Гудина, данными в ходе судебного следствия в части их неосведомлённости о происхождении и предназначении продаваемого ими порошкообразного вещества, о не получении каждым из них материального дохода от реализации имевшегося у них вещества суд отнесся критически и посчитал их недостоверными, поскольку указанные показания полностью опровергнуты совокупностью собранных по делу доказательств. Суд указал, что о недостоверности части показаний Гудина и Кислицына свидетельствует факт имеющихся неустранимых противоречий как в показаниях каждого из них, так и в показаниях между ними. Суд в приговоре указал, что анализ совокупности собранных и исследованных доказательств по делу подтверждает то, что Гудин и Кислицын осознавали факт продажи ими С. наркотического средства, об этом свидетельствует скрытность их действий при продаже С. наркотика, нашедшая своё отражение в том, что по договорённости между подсудимыми продажа наркотика осуществлялась ими в вечернее время (о чём Гудин и Кислицын пояснили в ходе предварительного следствия); при разговоре с покупателями наркотиков Кислицыным использовались сленговые выражения для наименования наркотического средства (по показаниям Гудина и свидетеля Ф.); подсудимыми предпринимались меры по сокрытию своих действий по передаче наркотика С. (по показаниям свидетелей Ко., Ла., Ф., Л.).

Доводы кассационных жалоб о применении к Гудину и Кислицыну после задержания со стороны сотрудников милиции недозволенных методов ведения следствия, а также о нарушении их прав, судом рассматривались и признаны несостоятельными, так как по результатам проверки, проведённой по заявлению Кислицына и Гудина о незаконных методах проведения проверочных мероприятий сотрудниками ОРЧ-3 КМ УМВД России по Кировской области, следователем СО по Первомайскому району г. Кирова СУ СК РФ по Кировской области Кон.. постановлением от 08.09.2011 года отказано в возбуждении уголовного дела: по сообщению о превышении должностными полномочиями сотрудниками ОРЧ-3 Ко. и По. по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 286 УК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления; по сообщению о фальсификации доказательств следователем • Н.. по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 303 УК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления (т. 5. л.д. 135-137).

Суд первой инстанции указал в приговоре, что одними из фактов, подтверждающих недостоверность показаний Гудина и Кислицына о применении к каждому из них недозволенных методов ведения следствия, является наличие противоречий между показаниями Кислицына и свидетеля Кислицыной А.С., а также противоречивость и непоследовательность пояснений Гудина об обстоятельствах якобы оказанного на него психического воздействия.

Доводы кассационной жалобы адвоката о недопустимости результатов оперативно-розыскных мероприятий, проведённых в отношении Гудина и Кислицына, судом первой инстанции рассматривались и признаны необоснованными. Суд указал, что утверждение стороны защиты о фальсификации материалов ОРД, проведённых в отношении Гудина и Кислицына, является голословным и явно надуманным. В отношении понятого П., присутствовавшего при проведении личных досмотров Кислицына, Гудина, а также при выдаче С. приобретённого им в ходе проверочной закупки наркотического средства и сообщение им недостоверных сведений о своём месте проживания, по мнению суда - не повлиял на вывод о полном соблюдении требований ст.ст. 27.7, 27.10 КоАП РФ, предъявляемых к проведению личного досмотра и изъятию вещей, так как ст.ст. 27.7, 27,10 КоАП РФ, ст. 25.7 КоАП РФ, определяющие статус понятого и правовые основы его участия в производстве по делу об административном правонарушении, не содержат требования к должностному лицу, проводящему личный досмотр, либо изъятие вещей, сверять предоставляемые понятыми данные о месте их проживания с соответствующими документами, содержащими информацию о местожительстве данных лиц. О том, что указанные процессуальные действия проводились в присутствии 2 понятых, полностью подтвердили свидетели Ко., По., Пш., Си., подсудимый Гудин.

По мнению судебной коллегии суд первой инстанции обоснованно уменьшил период вмененного Гудину и Кислицыну сбыта наркотических средств до 17 января 2011 года, так как стороной обвинения были представлены доказательства, подтверждающие только один эпизод осуществленного сбыта наркотиков, который был совершен под контролем сотрудников милиции - 17 января 2011 года. Совершение каких-либо противоправных действий Гудина и Кислицына в отношении Ф. органами следствия в вину осужденным не вменялась, а в соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Показания свидетеля Ф.. судом исследовались и оценивались наряду с другими, исследованными судом доказательствами.

Все доводы кассационных жалоб выдвигались стороной защиты в ходе судебного заседания и судом первой инстанции исследовались в полном объеме, выводы суда основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и мотивированы.

Судебная коллегия находит, что действия Гудина Е.В. и Кислицына А.С. судом первой инстанции квалифицированы правильно по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

При назначении наказания Гудину и Кислицыну смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Суд указал в приговоре, что принял во внимание данные о личности Гудина и Кислицына и принял решение назначить наказание в виде лишения свободы, указав, что их исправление невозможно без изоляции от общества. Оснований для применения положений ст. ст. 64 и 73 УК РФ суд первой инстанции не нашел.

Судебная коллегия находит, что наказание Гудину и Кислицыну назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного деяния, отсутствия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, данных о личности осужденных, и не является чрезмерно суровым. Оснований для отмены или изменения приговора, применения ст. ст. 64 и 73 УК РФ не имеется.

Вместе с тем суд в приговоре указал, что срок отбывания наказания исчислять Гудину и Кислицыну с 12 октября 2011 года, то есть с момента заключения каждого из них под стражу из зала суда. Однако данное решение не исполнено, так как осужденные не явились в зал суда на оглашение приговора. В связи с вышеизложенным, данное указание подлежит исключению из резолютивной части приговора.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

Принимая во внимание вышеизложенное и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия

                                О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Ленинского районного суда г. Кирова от 12 октября 2011 года в отношении Гудина Е.В. и Кислицына А.С. изменить.

Из резолютивной части приговора исключить указание об исчислении срока отбывания наказания Гудину Е.В. и Кислицыну А.С. с 12 октября 2011 года.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационные жалобы адвоката Бакина В.В. и осужденного Гудина Е.В. оставить без удовлетворения.

Председательствующий          

Судьи