Судья Измайлов О.В.     Дело № 22 - 5354

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Киров       27 декабря 2011 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда, в составе:

председательствующего - судьи Обухова М.Н.

судей областного суда Литвинова Ю.Н. и Плевского И.Г.

при секретаре Чукавиной Ю.А.

рассмотрела в судебном заседании от 27 декабря 2011 г. кассационные жалобы осужденных Вылегжаниной Н.А., Трушникова А.И. и Попова М.Ю., адвокатов Фарафоновой Е.П., Пелевина С.Ф., кассационное представление прокурора района Москаль В.И. на приговор Ленинского районного суда г. Кирова от 21 ноября 2011 г., которым

Вылегжанина Н.А., <дата> года рожд., урож. <адрес>, <данные изъяты>,

осуждена по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 3 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 66 УК РФ к 5 годам 8 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания исправительной колонии общего режима.

Попов М.Ю., <дата> г. рожд., урож. <адрес> <данные изъяты>,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 66 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания исправительной колонии строгого режима.

Трушников А.И., <дата> г. рожд., урож. <адрес>, <данные изъяты>

осужден по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 66 УК РФ к5 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказан в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания осужденным исчисляется с 21.11.2011 г.

По приговору также разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи областного суда Литвинова Ю.Н., объяснения осужденных Вылегжаниной Н.А., Трушникова А.И. и Попова М.Ю., адвокатов Фарафоновой Е.П., Пелевина С.Ф. и Сушко А.М. об отмене приговора по доводам кассационных жалоб, и мнение прокурора Черемисинова Е.Н., полагавшего судебное решение отменить по мотивам кассационного представления, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А :

Вылегжанина Н.А., Трушников А.И. и Попов М.Ю. осуждены за приготовление к преступлению, т.е. умышленное создание условий для незаконного сбыта наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

Кроме того, Вылегжанина Н.А. осуждена за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

В судебном заседании Вылегжанина Н.А., Трушников А.И. и Попов М.Ю. вину не признали.

В кассационных жалобах осужденная Вылегжанина Н.А. указывает на необоснованность осуждения, поскольку инкриминиемых ей в вину преступлений она не совершала, в связи с чем просит приговор отменить. Указывает на отсутствие в деле объективных и достоверных доказательств ее виновности. Настаивает, что осуществляла торговлю только легальными порошками, что подтверждается результатами экспертиз по изъятым ранее порошками от 15.02.2011 г. и 26.02.2011 г. Ссылается, что не знает откуда у Трушникова и Попова появился запрещенный товар, т.к. давала им только легальные порошки, за хранение и сбыт которых нет уголовной ответственности. Дает анализ всем исследованным судом доказательствам, при этом указывает на ложность показаний свидетелей ФИО32 и ФИО33 Ссылается на фальсификацию дела следственными органами. Также указывает на чрезмерную суровость назначенного ей наказания, т.к. она дважды сдавала сотрудникам наркоконтроля имевшийся у нее товар, принимала активное участие в раскрытии преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков и изобличала лиц, их совершавших.

В кассационной жалобе защитник Фарафонова Е.П. в полном объеме поддерживает доводы Вылегжаниной Н.А. о необоснованности ее осуждения. Указывает, что приговор является необоснованным, поскольку выводы суда о виновности Вылегжаниной не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В кассационных жалобах осужденный Трушников А.И. указывает на необоснованность осуждения, поскольку никакого участия в сбыте наркотиков он не принимал, а также ссылается на чрезмерную суровость назначенного ему наказания. Дает анализ исследованным судом доказательствам. Указывает, что никакого сговора на сбыт наркотиков между ним, Вылегжаниной и Поповым не имелось и доказательств этому в деле нет. Считал, что продается легальный товар, т.к. в этом его убедила Вылегжанина. Настаивает, что представлял только водительские услуги. Также указывает на наличие у него заболевания ( <данные изъяты> ) и заболевание матери ( <данные изъяты> ).

В кассационной жалобе защитник Пелевин С.Ф. в полном объеме поддерживает доводы Трушникова А.И. о необоснованности его осуждения. Указывает, что в деле отсутствуют доказательства умысла Трушникова на сбыт наркотических средств. Дает анализ всем исследованным в судебном заседании доказательствам. Считает, что приговор является необоснованным, поскольку выводы суда о доказанности вины Трушникова основаны лишь на предположениях, в связи с чем подлежит отмене.

В кассационных жалобах осужденный Попов М.Ю. ссылается на необоснованность осуждения, поскольку он не знал, что в продаваемых порошках, которые давала ему Вылегжанина, могут содержаться наркотические средства. Настаивает, что у него отсутствовал умысел на сбыт наркотиков, поскольку Вылегжанина говорила, что вещества легальные, что также подтверждалось результатами прежних задержаний. Конспирация происходила в виду возможности преступных нападений, товар продавался открыто, в одном и том же месте, имелись визитки и телефон. Также указывает на то, что ранее он не судим, положительно характеризуется. Ссылается на плохое состояние здоровья матери. Просит приговор отменить.

В кассационном представлении прокурор района Москаль В.И. просит приговор отменить, поскольку при описании деяния, признанного судом доказанным, суд необоснованно инкриминировал Вылегжаниной создание преступной группы, распределение ролей и обязанностей между ее членами, что, по мнению прокурора, свидетельствует о завышении объема обвинения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор в части осуждения Вылегжаниной Н.А. за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере подлежащим отмене.

Вылегжанина Н.А. признана виновной в том, что, вечером 06.12.2010 г. находясь на разделительной полосе <адрес> г. Кирова в районе <адрес> по адресу <адрес> передала, т.е. незаконно сбыла под видом легального порошка ФИО34 наркотическое средство - смесь, содержащую в своем составе 3-Фторметканинон, производное эфедрона ( метканинона ) в количестве 0,320 г., что является крупным размером.

Выводы суда о совершении Вылегжаниной Н.А. данного преступления не основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах и являются предположением суда.

Из показаний свидетеля ФИО35. следует, что в связи с возможной причастностью ФИО36 к незаконному обороту наркотических средств было принято решение о его задержании. 07.12.2010г. произведено задержание, личный досмотр ФИО38 и ФИО39 а также обследование автомобиля, при этом в, , бардачке, , а/м обнаружены пакеты с порошком белого цвета. В ходе досмотра ФИО37 заявил, что пакеты с порошком он получил от женщины по имени, <данные изъяты> которая пользуется сотовым телефоном с номером <данные изъяты>

Протоколом обследования транспортного средства от 07.12.2010 г. подтверждается факт изъятия из а/м 5 полимерных пакетов с порошком белого цвета с имеющейся на каждом из них наклейкой и визиткой с номерами телефонов, двух сотовых телефонов, а также то, что в ходе досмотра ФИО40 заявил, что изъятые пакеты принадлежат женщине по имени, <данные изъяты>, ,, которые она передала ему в начале декабря 2010 г. с целью последующего хранения.

Заключением эксперта от 17.01.2011 г. установлено, что данное вещество из 5 пакетов является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит 3-Фторметканинон, производное эфедрона ( метканинона ) в количестве на момент первоначального исследования 0,320 г.

Из протокола предъявления для опознания по фотографии следует, что среди предъявленных для опознания фотографий сходных по внешности лиц, ФИО41 на одной из фотографий опознал по чертам лица ФИО42 от которой, со слов ФИО43, он 06.12.2010 г. получил наркотическое средство.

Иные приведенные в приговоре доказательства ( протокол предъявления ФИО44 для опознания по фотографии, показания свидетелей ФИО49 ФИО45 протокол осмотра предметов, сведения из ОАО, , МегаФони, , ) каких-либо данных, подтверждающих время, место и обстоятельства сбыта Вылегжаниной наркотических средств ФИО46 - не содержат.

Свидетель ФИО47 в судебном заседании не допрошен и его показания судом не исследовались.

Вместе с тем, взятые судом в основу приговора данные протокола предъявления ФИО48 для опознания по фотографии и протокола обследования транспортного средства, в которых ФИО50 сообщает, что 06.12.2010 г. он получил от, , <данные изъяты> , ( Вылегжаниной ) наркотическое средство и что изъятые пакеты принадлежат женщине по имени, , <данные изъяты> , (Вылегжаниной ), которые она передала ему в начале декабря 2010 г. с целью последующего хранения - не свидетельствуют о месте, времени и способе, а также цели совершения Вылегжаниной инкриминируемого преступления.

Таким образом, в судебном заседании остались невыясненными такие обстоятельства, установление которых могло иметь существенное значение при постановлении приговора, а выводы суда - не подтверждены доказательствами, исследованными в судебном заседании.

При новом судебном разбирательстве суду необходимо устранить указанные выше недостатки, полно исследовать все доказательства по делу и дать им соответствующую оценку.

В остальной части судебная коллегия находит данный приговор в отношении Вылегжаниной Н.А., Трушникова А.И. и Попова М.Ю. законным, обоснованным и справедливым.

Вина Вылегжаниной Н.А., Трушникова А.И. и Попова М.Ю. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств, изложенных в приговоре, и оцененных судом с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности.

Выводы суда о доказанности вины Вылегжаниной Н.А., Трушникова А.И. и Попова М.Ю. и юридическая квалификация их действиям являются правильными.

Доводы Вылегжаниной Н.А., Трушникова А.И. и Попова М.Ю. об их непричастности к данному преступлению и отсутствии у них умысла на сбыт наркотиков, поддержанные их защитниками, судом проверялись и не нашли своего подтверждения.

Не может судебная коллегия согласиться и с аналогичными доводами осужденных и их защитников, поскольку они не основаны на материалах дела.

Так, из показаний осужденной Вылегжаниной Н.А. следует, что она занималась распространением курительных смесей и порошков, не запрещенных в гражданском обороте. В январе 2011 г. она узнала о появлении порошков и смесей, не включенных в список наркотиков, которые она заказала для последующей продажи. Присланные вещества она расфасовала, прикрепляла визитки и ценники. В период с января по март 2011 г. расфасованные пакеты вещества она продавала в районе <адрес>, , и у <адрес> на нанятых ею а/машинах под управлением Трушникова и ФИО51, в качестве курьера наняла Попова. За работу Трушникову и Попову она выплачивала по 50 рублей с проданного пакета с веществом. 14.03.2011 г. к ней домой на а/м под управлением Трушникова приехал Попов, котрому она передала 2 папки с курительными смесями и порошками, записную книжку для учета продажи и два с/телефона, на которые звонили потребители веществ. Проезжая на такси около здания УФСКН она увидела а/м Трушникова и поняла, что Попова и Трушникова задержали.

Осужденный Попов М.Ю. пояснил, что действительно 14.03.2011 г. занимался реализацией полученных от Вылегжаниной в папках порошков и курительных смесей до момента задержания его и Трушникова А.И. сотрудниками наркоконтроля.

Осужденный Трушников А.И. по обстоятельствам задержания дал показания, аналогичные показаниям осужденного Попова М.Ю.

Из протокола осмотра транспортного средства от 14.03.2011 г. следует, что в а/м марки, , ВАЗ - 21140, , обнаружены и изъяты в т.ч. пакеты с порошком белого цвета, папки, визитки, записная книжка и два сотовых телефона.

Согласно заключению эксперта № 510 от 18.04.2011 г. вещество в виде белого порошка, изъятое 14.03.2011 г. в ходе досмотра а/м марки, , ВАЗ - 21140, ,, является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит PVP (альфа- пирролидиновалерофенон), производное N-метилэфедрона, в количестве на момент первоначального исследования - 0,542 гр.

Из заключения эксперта от 02.05.2011 г. следует, что на поверхности папки синего цвета, изъятой в ходе досмотра а/м марки, , ВАЗ - 21140, ,, обнаружены два следа пальцев рук, оставленные средним пальцем правой руки Вылегжаниной и средним пальцем левой руки Попова, на поверхности папки зеленого цвета обнаружен след правой ладони Вылегжаниной.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 18.03.2011 г. в жилище Вылегжаниной в т.ч. обнаружены и изъяты косметичка, полимерные пакеты, весы, полиграфическая продукция (визитки), сумки (папки) для документов.

Из заключения эксперта от 01.04.2011 г. следует, что на внутренних поверхностях шести пакетов, обнаруженных в косметичке в ходе осмотра жилища Вылегжаниной, в следовом количестве обнаружено наркотическое средство - PYP (альфа-пирролидиновалерофенон), производное N-метилэфедрона. На поверхности пакета обнаружен след пальца руки, пригодный для идентификации личности.

Из заключения эксперта от 27.05.2011 г. следует, что след пальца руки, обнаруженный на данном полимерном пакете с порошкообразным веществом белого цвета, оставлен большим пальцем левой руки Вылегжаниной.

Согласно заключению эксперта от 19.04.2011 г. на внутренней поверхности крышки весов, изъятых в ходе осмотра жилища Вылегжаниной, в следовом количестве обнаружено наркотическое средство - PVP (альфа-пирролидиновалерофенон), которое является производным N- метилэфедрона.

Из заключения эксперта от 06.04.2011 г. следует, что на поверхности сумок для документов, изъятых в ходе осмотра жилища Вылегжаниной, обнаружены один след участка руки и два следа пальцев рук, пригодные для идентификации личности.

Согласно заключению эксперта от 26.05.2011 г. данные следы пальцев рук, оставлены большими пальцами обеих рук Попова.

Из актов добровольной выдачи от 18.03.2011 г. и от 04.05.2011 г. следует, что Вылегжанина добровольно выдала соответственно 3 и 1 полимерных пакета с порошкообразным веществом белого цвета, которое она заказала по Интернету и получила через курьерскую службу.

Из заключений эксперта от 13.04.2011 г. и 23.05.2011 г. следует, что данное порошкообразное вещество является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит PVP (альфа-пирролидиновалерофенон), производное N-метилэфедрона, в количестве на момент первоначального исследования - 0,243 г и 4,247 г. соответственно.

Из протокола осмотра предметов (документов) от 10.06.2011 г. следует, что в результате осмотра диска с детализацией телефонных переговоров с использовавшегося Вылегжаниной телефона с абонентским номером - <данные изъяты> установлен факт того, что за период с 01.02.2011 г. по 31.03.2011 г. по абонентскому номеру телефона Вылегжаниной имело место <данные изъяты> соединение. При этом в указанный период Вылегжанина неоднократно связывалась с абонентскими номерами: <данные изъяты> которым пользовался Попов; <данные изъяты> которым пользовался Трушников; <данные изъяты>, которым пользовался ФИО52 В период с 11.03.2011 г. по 13.03.2011 г. Вылегжанина находилась в роуминге операторов сотовой связи <данные изъяты>

Вина Вылегжаниной Н.А., Трушникова А.И. и Попова М.Ю. в данном преступлении также подтверждается показаниями свидетелей ФИО53 ФИО54

Всем исследованным судом доказательствам, в т.ч. показаниям свидетелей ФИО55 судом дана надлежащая юридическая оценка.

Вывод суда о том, что Вылегжанина Н.А., Трушников А.И. и Попов М.Ю. осознавали факт, что в приготовленном ими к сбыту веществе содержится наркотическое средство, основан на исследованных доказательствах, согласно которым в их действиях имелись элементы конспирации, на приготовленное к продаже вещество отсутствовали каких-либо документы, схожесть способа потребления приготовленного вещества со способом потребления и воздействия на организм человека при употреблении наркотических средств, разъяснение им сотрудниками наркоконтроля о незаконности ранее осуществляемой деятельности по распространению данных веществ, передача Вылегжаниной Попову и Трушникову данного вещества несмотря на имевшиеся сопроводительные документы с указанием, что данное вещество не предназначено для его употребления человеком, предоставление ею недостоверной информации о том, что приготовленное вещество прошло экспертные исследования и является легальным, а также размещение данного вещества в удобной для сбыта расфасовке.

Все обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы о доказанности вины Вылегжаниной Н.А., Трушникова А.И. и Попова М.Ю. и правильность квалификации их действий, судом учтены.

Доводы кассационного представления прокурора района о необходимости отмены приговора в виду завышения объема обвинения Вылегжаниной (необоснованность вменения ей в вину создание преступной группы, распределение ролей, координацию и руководство ею) - являются явно надуманными, поскольку Вылегжанина Н.А., Трушников А.И. и Попов М.Ю. осуждены за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств по квалифицирующему признаку, , группой лиц по предварительному сговору, ,, а не, , организованной группой, ,.

Кроме того, государственный обвинитель Буянов М.Э. изменяя обвинение Вылегжаниной Н.А., Трушникова А.И. и Попова М.Ю. в сторону его смягчения посредством исключения квалифицирующего признака, , организованной группой, ,, не изменил обвинение в части описания обстоятельств создания и функционирования данной преступной группы.

Нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не допущено.

Назначенное осужденным Вылегжаниной Н.А., Трушникову А.И. и Попову М.Ю. наказание соответствует требованиям закона об индивидуализации наказания и является справедливым.

При назначении наказания судом учтены все обстоятельства дела в их совокупности, в т.ч. и те, на наличие которых в кассационных жалобах ссылаются сами осужденные и их защитники.

С учетом всех обстоятельств по делу, характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности Вылегжаниной Н.А., Трушникова А.И. и Попова М.Ю., суд пришел к обоснованному выводу о том, что исправление осужденных возможно только в условиях изоляции от общества, мотивировав должным образом данное решение.

Из материалов дела не усматривается обстоятельств, которые могли бы повлиять на наказание, но не были учтены судом.

В связи с тем, что назначенное Вылегжаниной Н.А., Трушникову А.И. и Попову М.Ю. наказание чрезмерно суровым не является, поэтому судебная коллегия не усматривает оснований для его смягчения, а также для применения ст. 64, ст. 73 УК РФ.

При таких обстоятельствах кассационные жалобы осужденных, защитников и кассационное представление прокурора подлежат оставлению без удовлетворения, как необоснованные.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия,

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Ленинского районного суда г. Кирова от 21 ноября 2011 г. в отношении Вылегжаниной Н.А. в части ее осуждения по п., , б, , ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - отменить и дело в данной части направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе.

Исключить из приговора указание о применении при назначении Вылегжаниной Н.А. правил ч. 3 ст. 69 УК РФ и считать Вылегжанину Н.А. осужденной по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 66 УК РФ, к 5 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания исправительной колонии общего режима.

Меру пресечения Вылегжаниной Н.А. оставить прежней - содержание под стражей до 27 января 2012 г. включительно.

В остальной части этот же приговор в отношении Вылегжаниной

Н.А., Трушникова А.И. и Попова

М.Ю. оставить без изменения, кассационные жалобы осуж-

денных, защитников и кассационное представление прокурора района - без

удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: