Судья Финченко М.С.                                                       Дело № 22 - 5308

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Киров                                                                                 22 декабря 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда в составе:

председательствующего Овчинникова А.Ю.

судей Плевского И.Г., Тетерина Л.В.

при секретаре Титовой Ю.Ю.

с участием прокурора Черемисинова Е.Н.,

адвоката Мазина В.П., представившего удостоверение № и ордер №

рассмотрела в судебном заседании в г. Кирове 22 декабря 2011 года дело по кассационному представлению государственного обвинителя Ширяева М.А. и кассационной жалобе защитника Мазина В.П. на приговор Первомайского районного суда г. Кирова от 15 ноября 2011 года, которым

ЧАСТИКОВ Ю.Н., <дата> года рождения, <данные изъяты>

<данные изъяты>

осужден по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Частикову Ю.Н. исчислен с 15 ноября 2011 года. Зачтено в срок отбытия наказания время задержания в порядке ст. 91 УПК РФ с 26 по 31 марта 2011 года.

Мера пресечения Частику Ю.Н. изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Заслушав доклад судьи Тетерина Л.В., мнение прокурора Черемисинова Е.Н. полагавшего необходимым приговор суда отменить по доводам кассационного представления, защитника Мазина В.П., полагавшего отменить приговор с прекращением дела по доводам кассационной жалобы, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Частиков Ю.Н. признан виновным и осужден за то, что совершил покушение на грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Частикову инкриминируется совершение преступления в г. Кирове, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.     25 марта 2011 года, около 13 час. Частиков находясь в магазине «<данные изъяты>», по адресу: <адрес>, попытался тайно похитить 5 флаконов шампуня «Велла Про», на общую сумму 560 руб.50 коп. и покинуть магазин, положив флаконы с шампунем себе под куртку. Его действия были замечены продавцом ФИО5, которая потребовала от Частикова показать, что у него под курткой, однако Частиков отказался выполнить требование ФИО5, попытался скрыться, применив к ней насилие не опасное для жизни и здоровья. Совместными действиями сотрудников магазина ФИО5, ФИО13, ФИО14, Частиков был задержан. Таким образом, согласно приговору, Частиков покушался на грабеж имущества, принадлежащего ЗАО «<данные изъяты>» на сумму 560 руб.50 коп.

В судебном заседании Частиков Ю.Н. свою вину не признал, показав, что взял 5 флаконов шампуня и положил себе под куртку, т.к. не взял с собой корзину для товара, в последующем, флаконы с шампунем выложил в магазине в холодильник с замороженными овощами.

В кассационной жалобе в интересах Частикова Ю.Н., защитник-адвокат Мазин В.П., просит приговор суда от 15.11.2011 года отменить, а уголовное дело в отношении Частикова Ю.Н. прекратить в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильного применения уголовного закона.

В обоснование своих доводов защитник указывает, что в суде были добыты неопровержимые доказательства, свидетельствующие, что Частиков добровольно отказался от хищения 5 флаконов шампуня и сбросил их в морозильный ларь, где хранились замороженные овощи. Суд не принял во внимание показания свидетеля ФИО8 и результаты следственного эксперимента, свидетельствующие о невиновности Частикова. Суд неверно оценил указанные доказательства, посчитав, что ФИО8 дала показания в интересах знакомого Частикова и неправильно оценил следственный эксперимент. По мнению защиты, показания свидетелей обвинения крайне противоречивы и непоследовательны, в связи с чем, приговор был постановлен с обвинительным уклоном.

В кассационном представлении государственный обвинитель Ширяев М.А. просит приговор суда от 15.11.2011 г. в отношении Частикова Ю.Н. отменить с направлением дела на новое судебное рассмотрение, в связи с неправильным применением уголовного закона и допущенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

Государственный обвинитель считает, что суд, верно установил фактические обстоятельства дела и дал верную квалификацию действиям Частикова.

Однако, установив, что обстоятельством, отягчающим наказание Частикова Ю.Н., является рецидив преступлений, суд при определении срока наказания не учел правила назначения наказания при рецидиве преступлений. В нарушении ч.2 ст. 68 УК РФ назначив Частикову Ю.Н. наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, суд определил ему наказание менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренное за совершенное им преступление. Суд критически оценил показания свидетеля ФИО8, подтверждающие версию Частикова, поскольку она является его близкой знакомой, однако в нарушение требований Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 г. №1 «О судебном приговоре» при наличии в приговоре ссылки на показания допрошенной в суде ФИО8, суть её показаний в описательно-мотивировачной части не изложил.

В суде кассационной инстанции защитник - адвокат Мазин В.П. полностью поддержал доводы своей кассационной жалобы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления государственного обвинителя, а так же доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по доводам кассационного представления.

Согласно п.п. 3 и 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ основанием для отмены приговора в кассационном порядке является неправильное применение уголовного закона и нарушение уголовно-процессуального закона.

Оценив исследованные доказательства и признав виновным Частикова Ю.Н. в совершении тяжкого преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ, суд констатировал наличие у Частикова отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений.

В этой связи, заслуживают внимания доводы кассационного представления государственного обвинителя о неправильном применении уголовного закона при назначении Частикову Ю.Н. наказания, а именно о том, что суд при определении срока наказания не учел правила назначения наказания при рецидиве преступлений. В нарушении ч.2 ст. 68 УК РФ назначил Частикову Ю.Н. наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, определив ему, наказание менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренное за совершенное им преступление.

В связи с тем, что санкция за совершение деяния предусмотренного ч.3 с.30, п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ, с учетом требований ч.3 ст. 66 УК РФ предусматривает максимальное наказание в виде 5 лет 3 месяцев, срок наказания при наличии рецидива, не может быть менее 1 года 9 месяцев лишения свободы.

При вынесении приговора суд не констатировал наличие или отсутствие у осужденного смягчающих обстоятельств, фактически не установив таковых. Тем самым не установил оснований для назначения наказания с учетом положений ч.3 ст. 68 и ст. 64 УК РФ.

Кроме того, оценивая показания свидетеля ФИО8, суд, в нарушение требований ст. 307 УПК, обязывающих суд излагать в описательно-мотивировочной части приговора доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, показания свидетеля ФИО8 не изложил.

При таких обстоятельствах, доводы кассационного представления государственного обвинителя о необходимости отмены приговора, в связи с неправильным применением уголовного закона и нарушением уголовно-процессуального закона, подлежат удовлетворению, приговор суда подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

Поскольку, Частиков Ю.Н. был взят под стражу в зале суда, при провозглашении приговора, судебная коллегия считает необходимым меру пресечения Частикову Ю.Н. изменить с заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

В связи с отменной состоявшегося по делу решения из-за допущенного судом неправильного применения уголовного закона и нарушения уголовно-процессуального закона, доводы защитника Мазина В.П., изложенные им в кассационной жалобе, не являются предметом проверки кассационной инстанции и подлежат рассмотрению при новом рассмотрении дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Первомайского районного суда г. Кирова от 15 ноября 2011 года в отношении ЧАСТИКОВА Ю.Н. отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но в ином составе.

Кассационное представление государственного обвинителя удовлетворить.

Меру пресечения Частикову Ю.Н. в виде заключения под стражу изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении, Частикова Ю.Н. из - под стражи освободить.

Председательствующий:

Судьи: