Судебная коллегия по уголовным делам Камчатского краевого суда в составе:

председательствующего Войницкого Д.И.,

судей Алексеевой О.В. и Гулевской О.А.,

при секретаре Шумилиной М.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осуждённых Хвана Е.Б. и Семеникова Д.М., кассационную жалобу защитника Гончаровой И.Г., поданную в интересах осуждённого Хвана Е.Б., а также кассационное представление государственного обвинителя Лунякиной Е.С. на приговор Елизовского районного суда Камчатского края от 2 ноября 2010 года, которым

Хван Евгений Борисович, родившийся 30 мая 1955 года в городе Чимбай Каракалпакской АССР, гражданин РФ, имеющий среднее специальное образование, состоящий в браке, работающий снабженцем в ООО «Рыбак», зарегистрированный в <адрес>ёжная в посёлке <адрес>, проживающий в <адрес> в посёлке <адрес>, не судимый,

осуждён по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- по ч.1 ст.174 УК РФ к штрафу в размере 15000 рублей.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений путём поглощения менее строгого наказания более строгим, назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания постановлено исчислять со 2 ноября 2010 года. В срок отбытия наказания зачтено время содержания Хвана под стражей с 1 мая по 11 августа 2010 года.

Семенников Денис Михайлович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе <адрес>, гражданин РФ, имеющий среднее специальное образование, работающий водителем в ФБУ ИК-6 УФСИН России по <адрес>, проживающий в <адрес> края, судимый:

- 9 июля 1998 года (с учётом изменений, внесённых постановлением от 16 марта 2004 года) по ч.2 ст. 162 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- 30 июля 1998 года (с учётом изменений, внесённых постановлениями от 17 ноября 1998 года и 13 сентября 2004 года) по ч.3 ст.30 п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, с применением ч.5 ст.69 УК РФ к 9 годам лишения свободы;

- 16 августа 1999 года (с учётом изменений, внесённых постановлением суда от 13 сентября 2004 года) по п.п. «а», «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ, с применением ч.5 ст.69 УК РФ к 10 годам лишения свободы. 24 февраля 2005 года освобождён условно-досрочно на 2 года 10 месяцев 3 суток;

- 7 декабря 2006 года по п. «в» ст.70 УК РФ к 3 годам лишения свободы. 17 июня 2009 года освобождён условно-досрочно на 5 месяцев 5 суток,

осуждён по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания постановлено исчислять со 2 ноября 2010 года.

Курицын Александр Николаевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в селе <адрес>, гражданин РФ, имеющий среднее специальное образование, состоящий в браке, имеющий двоих малолетних детей, работающий электромонтажником в ООО «Электрик», зарегистрированный в <адрес> края, проживающий в <адрес> края, не судимый,

осуждён по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- по ч.1 ст.30 ч.1 ст.228.1 УК РФ, с применением ч.2 ст.66 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ, назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года с возложением обязанностей, способствующих его исправлению в соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Алексеевой О.В., пояснения осуждённого Хвана Е.Б., защитников – адвокатов Гончаровой И.Г. и Гусевой Ю.А., поддержавших доводы кассационных жалоб и мнение прокурора Чудинова Р.А., полагавшего приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

приговором суда Хван осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам и за совершение сделки с денежными средствами, приобретёнными другими лицами преступным путём, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами.

Семенников признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, совершённом в крупном размере.

Курицын осуждён за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления совершены ими в городе Елизово и на территории Елизовского района Камчатского края при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Хван, Семенников и Курицын вину по предъявленному им обвинению признали полностью, от дачи показаний отказались, воспользовавшись положениями ст.51 Конституции РФ, при этом подтвердили показания, данные ими в ходе предварительного следствия.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Хван, не оспаривая доказанность вины и квалификации содеянного, выражает несогласие с приговором суда ввиду суровости назначенного ему наказания.

Указывает на признание им вины и раскаяние в содеянном. Просит учесть активное способствование раскрытию преступлений, наличие на его иждивении супруги – инвалида второй группы, дочери и внука, а также родителей, проживающих в г.Бишкеке. Обращает внимание, что в случае его изоляции от общества, его семья будет оставлена в бедственном положении, поскольку дочь выступила поручителем при оформлении двух банковских кредитов и в настоящее время вынуждена исполнять обязательства в качестве основного заёмщика. Ссылаясь на неудовлетворительное состояние здоровья указывает, что перенёс два инсульта, гепатит тяжёлой формы, состоит на учёте с диагнозом «Гепатит С». Обращает внимание, что ранее к уголовной ответственности он не привлекался, имеет награду за спасение работников городской нефтебазы при пожаре.

С учётом изложенного, а также его возраста и состояния здоровья просит изменить ему меру пресечения и направить дело на новое рассмотрение.

Защитник Гончарова И.Г. в кассационной жалобе, поданной в интересах осуждённого Хвана, также считает приговор подлежащим изменению ввиду суровости назначенного наказания. Обращает внимание на возраст осуждённого, а также на то, что он впервые привлекается к уголовной ответственности, имеет награду «За отвагу на пожаре». Просит учесть, что тяжёлое положение его семьи, явилось причиной совершения преступления, поскольку на иждивении осуждённого находятся жена, признанная инвалидом, дочь с внуком, а также родители, проживающие в иностранном государстве. Кроме того его семья не имеет собственного жилья, а денежные обязательства по выплате кредитов банку, которые оформлены на открытие собственного бизнеса, вынуждены оплачивать его жена и дочь. Помимо прочего Хван имеет ряд серьёзных заболеваний, в числе которых артериальная гипертензия, гипертоническая энцефалопатия, хронический вирусный «Гепатит С». Полагает, что перечисленные обстоятельства существенно снижают степень общественной опасности содеянного. С учётом признания Хваном вины и его раскаяния в содеянном, просит судебное решение в части назначенного ему наказания изменить, применив положения ст.73 УК РФ об условном осуждении.

В кассационном представлении помощник Елизовского городского прокурора Лунякина Е.С., полагает, что при отсутствии отягчающих обстоятельств, с учётом возраста осуждённого Хвана, а также совокупности смягчающих обстоятельств, в числе которых суд признал явку с повинной, активное способствование раскрытию преступлений, изобличение других участников преступлений, полное признание вины и раскаяния в содеянном, состояние здоровья осуждённого и состояние здоровья его жены, положительные характеристики по месту работы и по месту жительства, исправление Хвана возможно без изоляции от общества.

Считает возможным применить положения ст.73 УК РФ и назначенное наказание считать условным, определив при этом максимально возможный предусмотренный законом испытательный срок, в течение которого Хван может доказать своё исправление.

В дополнении к кассационному представлению помощник Елизовского городского прокурора Лунякина Е.С. просит оправдать Хвана по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.174 УК РФ по основанию, предусмотренному п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления. В обоснование своей позиции указывает на отсутствие доказательств, подтверждающих факт приобретения ФИО14 185000 рублей преступным путём. При этом обращает внимание на то, что в отношении Хвана судом нарушен принцип сложения наказаний по совокупности преступлений, предусмотренного ч.3 ст.69 УК РФ. Кроме того усматривает противоречивость формулировок суда в части непризнания в качестве смягчающего наказания обстоятельства Семенникову – раскаяние в содеянном, со ссылкой на то, что он ранее привлекался к уголовной ответственности. В то же время в качестве смягчающих наказание обстоятельств Семенникову суд признал явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению других соучастников преступления, полное признание вины и положительные характеристики по месту жительства и работы. С учётом изложенного полагает, что из числа смягчающих наказание обстоятельств Семенникову необоснованно исключено раскаяние в содеянном.

В кассационной жалобе осуждённый Семенников Д.М. просит исключить из приговора отягчающее наказание обстоятельство – опасный рецидив преступлений, поскольку к ответственности за совершение незаконного сбыта наркотических средств он привлечён впервые, а потому все прежние судимости, по его мнению, не могут учитываться при назначении наказания за данное преступление. Обращает внимание на признание им вины и раскаяние в содеянном, а также на участие в изобличении Хвана, осуществлявшего сбыт наркотических средств. Указывает, что суд, признав в качестве смягчающего наказание обстоятельства – явку с повинной, не дал ему надлежащей оценки, а тот факт, что он добровольно прекратил сбыт наркотика в судебном решении вообще не отражён. Выражает несогласие с решением суда о взыскании с него процессуальных издержек, выраженных в оплате труда адвоката, поскольку от услуг защитника он отказался в связи с тяжёлым материальным положением, однако защиту его прав в дальнейшем осуществлял защитник по назначению. С учётом названных обстоятельств просит приговор суда изменить, совокупность смягчающих обстоятельств признать исключительными и применить положения ст. 64 УК РФ, назначив справедливое наказание.

В возражениях на кассационную жалобу осуждённого Семенникова государственный обвинитель Лунякина Е.С. считает изложенные в ней доводы о суровости назначенного наказания несостоятельными. Полагает, что назначая наказание, суд учёл, что Семенников ранее неоднократно привлекался к уголовной ответственности, был осуждён к реальному лишению свободы. При этом дважды освобождался условно-досрочно и вновь совершил особо тяжкое преступление. На основании изложенного, полагает, что кассационная жалоба осуждённого удовлетворению не подлежит.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, с учётом поданных возражений судебная коллегия находит обвинительный приговор суда правильным.

Вина Хвана в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в особо крупном размере, а также вина Семенникова в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере при установленных судом обстоятельствах подтверждается совокупностью приведённых в приговоре доказательств, полно и всесторонне исследованных в ходе судебного разбирательства и оценённых в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

Выводы суда достаточно подробно обоснованы в приговоре со ссылками на закон и конкретные материалы уголовного дела, надлежащим образом мотивированы, и сомнений у судебной коллегии не вызывают. Действия Хвана и Семенникова правильно квалифицированы судом по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ соответственно.

Вместе с тем судебная коллегия считает необоснованным осуждение Хвана по ч.1 ст.174 УК РФ, в связи с чем признаёт верным довод кассационного представления в этой части.

Согласно приговору Хван признан виновным также и в том, что будучи знакомым с ФИО14, достоверно зная о приобретении последним денежных средств в сумме 185000 рублей в результате преступной деятельности, связанной с незаконным сбытом наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла), 14 февраля 2010 года в дневное время в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению данными денежными средствами ФИО14, действуя умышленно, заключил с последним двустороннюю сделку – договор беспроцентного займа, оформив её в простой письменной форме, и получив при этом в долг от ФИО14 денежные средства в сумме 185000 рублей.

При осуждении Хвана по ч.1 ст.174 УК РФ судом первой инстанции не было учтено, что для решения вопроса о наличии в действиях лица состава преступления, предусмотренного ст.174 УК РФ, а равно события указанного преступления в числе прочих должен быть установлен факт получения лицом денежных средств преступным путём.

Однако, как следует из материалов уголовного дела, ни в ходе предварительного следствия ни в судебном заседании таких доказательств добыто не было.

В качестве доказательств, на которых основаны выводы суда о виновности Хвана в совершении вышеуказанного преступления, в приговоре приведены сведения, содержащиеся в обвинительных приговорах в отношении ФИО14 от 14 апреля 2008 года и 25 мая 2010 года.

Между тем, указанными приговорами установлена вина ФИО14 лишь в незаконных приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств. При этом сведений о получении ФИО14 в результате преступной деятельности денежных средств в размере 185 000 рублей данные судебные решения не содержат.

Несмотря на это, при отсутствии в материалах уголовного дела документального подтверждения устанавливающего виновность ФИО14 в совершении преступления, предметом которого стали легализуемые денежные средства, суд первой инстанции признал факт получения ФИО14 денежных средств в сумме 185 000 рублей преступным путём, чем нарушил требования ч.1 ст.252 УПК РФ, определяющей пределы судебного разбирательства.

При таких обстоятельствах приговор в части осуждения Хвана по ч.1 ст.174 УК РФ подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части на основании п.1 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи отсутствием события преступления.

Вместе с тем, вопреки доводам кассационных жалоб и представления вид и размер наказания, назначенного Хвану за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ определён судом в соответствии с требованиями ст.ст.43, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о личности осуждённого, совершение им преступления впервые, наличия положительных характеристик с места жительства и работы, а также награды «За отвагу на пожаре».

При этом в качестве смягчающих наказание обстоятельств, суд учёл явку с повинной осуждённого, его активное способствование раскрытию преступления, изобличение других участников преступления, полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осуждённого и его жены.

Определяя размер наказания, подлежащего назначению Хвану, суд, принимая во внимание перечисленные выше смягчающие наказание обстоятельства, пришёл к обоснованному выводу о признании указанной совокупности обстоятельств, существенно уменьшающей степень общественной опасности совершённого преступления, и назначил ему наказание за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, с применением положений ст.64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Выводы суда о возможности достижения целей уголовного наказания, восстановления социальной справедливости, исправления осуждённого и предупреждения совершения им новых преступлений только посредством назначения ему наказания в виде лишения свободы, по мнению судебной коллегии, являются правильными.

Утверждения, содержащиеся в жалобе адвоката Гончаровой и в представлении государственного обвинителя о возможности применения судом положений ст.73 УК РФ при назначении Хвану наказания, судебная коллегия считает несостоятельными. Данный вопрос решался судом первой инстанции, не установившим с учётом всех обстоятельств, в том числе и тех, на которые имеется ссылка в кассационных жалобе и представлении, оснований для применения указанных положений закона, не установлено таковых и в ходе кассационной проверки судебного решения.

При таких обстоятельствах назначенное Хвану наказание, с применением положений ст.64 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы без дополнительного наказания не может быть расценено как чрезмерно суровое, как об этом указывается в кассационных жалобах и представлении.

Вопреки доводам жалобы осуждённого Семенникова, назначенное ему наказание соответствует требованиям ст.ст. 43, 60 УК РФ. Оно определено с учётом характера и степени общественной опасности совершённого им преступления, относящегося к категории особо тяжких, а также данных, характеризующих его личность. При этом суд первой инстанции признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств явку с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличение других участников преступления, полное признание вины.

Выводы суда об отсутствии достаточных оснований для признания совокупности смягчающих обстоятельств исключительными, позволяющими применить положения ст.64 УК РФ подробно мотивированы в приговоре, и сомнений у судебной коллегии не вызывают. При этом Семенникову наказание назначено в пределах санкции части 2 статьи 228.1 УК РФ и не в максимальном размере, что является справедливым и соразмерным содеянному.

Довод жалобы Семенникова о том, что суд необоснованно установил в его действиях опасный рецидив преступлений, является несостоятельным, поскольку по смыслу статьи 18 УК РФ, совершение особо тяжкого преступления лицом, имеющим судимость за тяжкое преступление, за которое он отбывал лишение свободы, образует опасный рецидив преступлений.

Как видно из материалов уголовного дела, Семенников, имеет непогашенную судимость за совершение тяжкого преступления, по которому отбывал наказание в виде лишения свободы, и совершил особо тяжкое преступление, что в соответствии с ч.2 ст.18 УК РФ признается опасным рецидивом преступлений.

Ссылка в кассационном представлении о несогласии с решением суда в части непризнания Семенникову в качестве смягчающего наказание обстоятельства – раскаяние в содеянном, не основана на законе, поскольку в силу ч.2 ст.61 УК РФ это является правом, а не обязанностью суда, в отличие от обстоятельств, перечисленных в части первой указанной правовой нормы. Кроме того, данное обстоятельство не нашло подтверждение в судебном заседании.

Изложенные в кассационной жалобе осуждённого Семенникова доводы о необоснованном взыскании с него процессуальных издержек, связанных с оплатой труда защитника Гусевой в судебном заседании являются необоснованными.

В соответствии со ст.ст. 131, 132 УПК РФ суммы, выплаченные адвокату за оказание юридической помощи, относятся к процессуальным издержкам, которые взыскиваются с осуждённых или возмещаются за счет средств федерального бюджета.

В соответствии с ч.4 ст.132 УПК РФ если подсудимый заявил об отказе от защитника, но отказ не был удовлетворен и защитник участвовал в уголовном деле по назначению, то расходы на оплату труда адвоката возмещаются за счет средств федерального бюджета.

Как видно из материалов уголовного дела в ходе предварительного следствия и в судебном заседании защиту интересов Семенникова по назначению осуществляла адвокат Гусева. Согласие Семенникова с назначением указанного защитника отражено в его заявлении от 31 мая 2010 года, которое было исследовано судом. (т.2 л.д.86)

Каких-либо заявлений об отказе от защитника в ходе предварительного следствия либо в ходе судебного разбирательства, материалы уголовного дела не содержат, в связи с чем оснований для освобождения Семенникова от уплаты процессуальных издержек на основании ч.4 ст.132 УПК РФ у суда первой инстанции не имелось, а поэтому решение суда в этой части судебная коллегия находит законным и обоснованным.

Вместе с тем судебная коллегия находит подлежащим изменению приговор в части наказания, назначенного осуждённому Курицыну в связи с неправильным применением уголовного закона, которым в силу п.1 ст.382 УПК РФ является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса РФ.

При этом приговор в отношении Курицына, в этой части, проверен в порядке, установленном ч.2 ст.360 УПК РФ.

Судом первой инстанции в качестве смягчающих наказание обстоятельств Курицыну, помимо прочего, в соответствии с ч.2 ст.66 УК РФ, в соответствии с которыми при назначении наказания за неоконченное преступление при наличии оснований, предусмотренных ст.62 УК РФ, следует исчислять две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания от максимального наказания, предусмотренного за неоконченное преступление (то есть две трети от половины – за приготовление к преступлению).

С учётом указанных положений Общей части УК РФ, назначенное Курицыну наказание не может превышать 2 лет 8 месяцев лишения свободы.

Вместе с тем, суд первой инстанции, установив наличие смягчающих наказание обстоятельств, не учёл при назначении наказания, положения ч.1 ст.62 УК РФ, что повлекло назначение несправедливого наказания Курицыну ввиду чрезмерной суровости. Учитывая изложенное, назначенное ему наказание как по ч.1 ст.30 ч.1 ст.228.1 УК РФ, так и по правилам ч.3 ст.69 УК РФ подлежит снижению.

В связи с принятием решения о снижении наказания Курицыну, судебная коллегия полагает необходимым снизить и размер испытательного срока, назначенного в соответствии со ст.73 УК РФ.

Каких-либо иных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путём лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путём повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, судебной коллегией не выявлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Елизовского районного суда Камчатского края от 2 ноября 2010 года в отношении Хвана Евгения Борисовича и Курицына Александра Николаевича изменить.

Отменить приговор в части осуждения Хвана Е.Б. по ч.1 ст.174 УК РФ и прекратить уголовное дело в этой части на основании п.1 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием события преступления.

Исключить из приговора указание о назначении Хвану Е.Б. наказания по совокупности преступлений, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ.

Считать Хвана Е.Б. осуждённым по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

Назначенное Курицыну А.Н. наказание по ч.1 ст.30 ч.1 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.62 УК РФ снизить до 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначить Курицыну А.Н. наказание в виде 3 лет лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное Курицыну А.Н. наказание считать условным с испытательным сроком 3 года.

В остальной части приговор в отношении Хвана Е.Б., Курицына А.Н. и этот же приговор в отношении Семенникова Дениса Михайловича оставить без изменения.

Кассационные жалобы адвоката Гончаровой И.Г., осуждённых Хвана Е.Б. и Семенникова Д.М. оставить без удовлетворения.

Кассационное представление государственного обвинителя Лунякиной Е.С. – удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи: