КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Камчатского краевого суда в составе:

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационным жалобам осуждённых Фролова Валерия Александровича, Пархоменко Сергея Викторовича и Усанова Павла Николаевича, а также по кассационному представлению государственного обвинителя Ближниковой В.И. на приговор Петропавловск-Камчатского городского суда от 14 февраля 2011 года, которым

- 21 ноября 2003 года по ч.4 ст.111 УК РФ к 7 годам 10 месяцам лишения свободы (освобождён по отбытии наказания 28 августа 2007 года),

осуждён по п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, с исчислением срока наказания с 7 мая 2010 года.

- 22 февраля 2006 года по п.п. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы. 11 декабря 2008 года неотбытая часть наказания заменена на 2 года исправительных работ с удержанием 10 % заработка в доход государства, наказание отбыто 25 января 2011 года,

осуждён:

- по ч.2 ст.228 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

- по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима с исчислением срока наказания с 14 февраля 2011 года.

- 23 апреля 2002 года (с учётом постановления от 31 августа 2004 года) по ч.2 ст.228, ч.1 ст.30, ч.4 ст.228 УК РФ (в редакции уголовного закона от 13 июня 1996 года) к 7 годам 1 месяцу лишения свободы. 9 ноября 2006 года неотбытая часть наказания заменена на 2 года исправительных работ с удержанием 10 % заработка в доход государства, наказание отбыто 2 марта 2009 года,

осуждён по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима с исчислением срока наказания с 14 февраля 2011 года.

Приговором также решены вопросы о мере пресечения, вещественных доказательствах и процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Алексеевой О.В., пояснения осуждённых Усанова П.Н., Пархоменко С.В. и Фролова В.А., их защитников – адвокатов Столбоушкиной В.И., Кривенко О.Н. и Балыковой В.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Панкратова С.С., полагавшего приговор суда подлежащим отмене по основаниям, указанным в кассационном представлении, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

при обстоятельствах изложенных в приговоре Усанов признан виновным и осуждён за незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Пархоменко признан виновным и осуждён за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, а также за два преступления, связанных с незаконным сбытом наркотических средств в крупном размере.

Фролов признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

В судебном заседании Пархоменко и Фролов виновными себя в совершении вышеуказанных преступлений признали полностью, Усанов – не признал.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Фролов В.А. считает приговор подлежащим отмене, ввиду неполноты исследования вопросов, касающихся назначения наказания, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что масса гашишного масла 0,6336 гр., которую он пытался сбыть ФИО1, не отнесена судом к количественному размеру, установленному постановлением Правительства РФ № 76 от 7 февраля 2006 года «Об утверждении крупного и особо крупного наркотических средств и психотропных веществ», определяющем квалификацию содеянного. Ссылается на то, что наркотическое средство приобрёл у Пархоменко для личного потребления. Вместе с тем в описательно-мотивировочной части приговора указано, что наркотическое средство приобретено им у Усанова с целью последующего сбыта. Между тем, умысла на сбыт наркотического средства в особо крупном размере он не имел, а совершённый им сбыт наркотического средства ФИО1 таковым не являлся, в связи с чем его действия подлежат квалификации по ч.3 ст.30, ч.2 ст.228.1 УК РФ.

Обращает внимание на то, что активно способствовал раскрытию преступлений, изобличению лиц, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, а именно принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии «контрольная закупка», проводимом в отношении Пархоменко, что судом не было учтено. Во время следствия по делу нарушений закона не допускал, трудился, ухаживал за пожилой матерью, вину в содеянном признал, раскаялся. На основании изложенного, просит переквалифицировать его действия, назначить наказание с применением положений ст. 64 УК РФ, изменив вид исправительного учреждения.

В кассационной жалобе осуждённый Пархоменко С.В. ссылаясь на признание им вины, раскаяние в содеянном, наличие смягчающих обстоятельств, просит изменить вид исправительного учреждения на более мягкий.

Мотивируя кассационную жалобу и дополнения к ней, осуждённый Усанов П.Н. считает приговор суда несправедливым, подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Утверждает, что наркотическое средство Пархоменко не сбывал. Выводы суда о том, что он самостоятельно определял количество наркотического средства и его цену не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку специально наркотическое средство с целью приобретения для Пархоменко он не искал, а имея наркотическое средство, продал Пархоменко по той цене, за которую приобрёл.

Изложенные в описательно-мотивировочной части приговора показания Пархоменко о том, что в его квартире изъяли гашишное масло, приобретённое у Усанова, а также 35 тысяч рублей, также не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку согласно протоколу осмотра места происшествия от 12 марта 2010 года фактически изъяты только деньги.

Показания Пархоменко о том, что переданные ФИО2 для него деньги были необходимы для приобретения наркотического средства с последующей перевозкой его в г.Петропавловск-Камчатский, не соответствуют действительности, поскольку деньги предназначались для приобретения автомобиля и последующей его отправки в город, что мог подтвердить заявленный им в ходе судебного заседания свидетель, у которого данные денежные средства были взяты в долг.

Однако ходатайство об отложении судебного заседания в связи с необходимостью вызова заявленного им свидетеля, суд оставил без удовлетворения.

Вопреки установленному судом, утверждает, что 22 марта 2010 года сам звонил Пархоменко, что может быть доказано истребованием распечатки телефонных переговоров.

Утверждает, что рыбой наркотическое средство не называл. При этом обращает внимание, что при проведении оперативного эксперимента с последующим отражением в стенограмме разговора от 5 марта 2010 года Пархоменко не говорил, что намерен вернуть денежный долг за рыбу. Стенограммой от 5 апреля 2010 года подтверждается и тот факт, что 5 марта 2010 года он занял денежные средства Пархоменко по просьбе последнего.

Вопреки установленному судом 1 мая 2010 года Пархоменко не пытался снизить долг за счёт наркотического средства в размере 5 миллилитров ранее переданного ему, напротив Пархоменко просил занять ему денег.

Указывает на противоречия сведений изложенных в приговоре суда сведениям, изложенным в протоколе судебного заседания в части срока употребления наркотического средства Пархоменко, при этом утверждает, что в указанное судом время не мог передать четыре шприца с наркотическим средством Пархоменко.

Кроме того, вопреки требованиям ст. 73 УПК РФ судом не установлены обстоятельства приобретения им наркотического средства.

На основании изложенного считает приговор постановленным на предположениях и противоречивых показаниях Пархоменко. Просит квалифицировать его действия как пособничество в приобретении наркотического средства для Пархоменко.

В кассационном представлении государственный обвинитель Ближникова В.И., не оспаривая квалификацию действий осуждённых, данную судом, считает приговор подлежащим отмене в связи с существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Так, в описательно-мотивировочной части приговора не указано, что наркотическое средство, приобретенное у бара «Девятый вал», путём присвоения найденного, Пархоменко хранил без цели сбыта.

Кроме того, в нарушение требований ст. 307 УПК РФ, а также п. 6 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре» в описательно-мотивировочной части приговора судом неверно указан размер наркотического средства который Фролов незаконно хранил с целью сбыта и размер наркотического средства, который намеревался сбыть, но не смог довести преступные действия до конца по независящим от него обстоятельствам.

Так, из указанного в приговоре следует, что Пархоменко сбыл Фролову наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло) 7 марта 2010 года – 2,26516 гр., 10 марта 2010 года – 3,9176 гр. Таким образом, Пархоменко сбыл, а соответственно Фролов приобрёл наркотическое средство общей массой 6, 18276 гр.

10 марта 2010 года Фролов сбыл ФИО1 наркотическое средство в размере 0,66004 гр.; 11 марта 2010 года он пытался сбыть ФИО1 наркотическое средство в размере 0, 6336 гр. При этом, как указано в приговоре оставшуюся часть масла каннабиса общей массой 4,95192 гр. Фролов незаконно хранил до изъятия сотрудниками правоохранительных органов 11 марта 2010 года, а всего намеревался сбыть наркотическое средство общей массой 5, 58552 гр.

Вместе с тем, исходя из количества приобретенного Фроловым наркотического средства общей массой 6,18276 гр., за вычетом суммы наркотического средства которое Фролов передал ФИО1 10 и 11 марта 2010 года, составляющей в общей массе 1,29364 гр., следует, что Фролов незаконно хранил оставшуюся часть наркотического средства в размере 4,88912 гр., а не 4,95192 гр., как об этом указано в приговоре, и таким образом, намеревался сбыть 6,18276 гр, а не 5,58552 гр. наркотического средства.

Помимо прочего, указанный в приговоре размер наркотического средства общей массой 6,24556 гр., который Усанов сбыл Пархоменко, не подтверждается перечисленными доказательствами, а именно справками специалиста от 11 марта и 12 марта 2010 года.

При этом в приговоре приведены не все доказательства, представленные стороной обвинения и исследованные в ходе судебного следствия. Так, в качестве доказательства не указана справка специалиста ЭКЦ УВД б/н от 12 марта 2010 года, согласно которой наркотическое средство в девяти полимерных пакетах является маслом каннабиса общей массой 3,6792 гр.

На основании изложенного, просит приговор отменить.

В возражениях на кассационные жалобы осуждённых Пархоменко С.В. и Фролова В.А. государственный обвинитель Ближникова В.И. считает их доводы об изменении вида исправительных учреждения несостоятельными. Указывает, что судом законно и обоснованно в соответствии с закон и конкретные материалы уголовного дела, надлежащим образом мотивированы и сомнений у судебной коллегии не вызывают. Действия Усанова по п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, Пархоменко по ч.2 ст.228, п. «б» ч.2 ст.228.1, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и Фролова по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ квалифицированы судом правильно.

О том, что Усанов незаконно сбыл Пархоменко наркотическое средство в особо крупном размере, после чего Пархоменко, два раза в крупном размере незаконно сбыл Фролову, приобретённые у Усанова наркотические средства, а также незаконно без цели сбыта приобрёл и хранил наркотические средства в особо крупном размере, Фролов покушался на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, свидетельствуют показания осуждённых Пархоменко и Фролова, частично Усанова в судебном заседании, свидетелей ФИО1, ФИО3 ФИО4, ФИО5, ФИО2, заключениями физико-химических экспертиз, справками специалистов, протоколом и стенограммой прослушивания телефонных переговоров, протоколами осмотров мест происшествия, изъятия, досмотра, а также иными доказательствами, приведёнными в приговоре.

Довод кассационной жалобы Усанова о пособничестве Пархоменко в приобретении наркотических средств не основан на материалах уголовного дела, поскольку как пособничество могут расцениваться действия, свидетельствующие, что наркотические средства приобретаются по просьбе и за деньги обратившегося. Однако в судебном заседании из показаний Пархоменко и Усанова установлено, что Пархоменко обратился к Усанову с просьбой о приобретении наркотических средств, денег Усанову не давал и количество наркотика не оговаривал. После чего Усанов сбыл имевшиеся у него наркотические средства Пархоменко, обозначив их стоимость.

При этом размер денежных средств, вопреки доводам жалобы Усанова за которые он сбыл Пархоменко наркотические средства, как не влияющий на квалификацию содеянного, правового значения не имеет, поскольку сбытом наркотических средств является любой способ их возмездной или безвозмездной передачи другим лицам.

Вопреки доводам жалобы Усанова время и обстоятельства совершения им преступления судом установлены правильно, на основании исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе показаний Пархоменко о времени и способе приобретения им наркотических средств, сведений, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий. Данных о наличии повода у Пархоменко для оговора Усанова, судом первой инстанции не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

При этом ссылка Усанова на то, что судом не установлены обстоятельства приобретения им наркотического средства, не может быть принята во внимание, поскольку ему в этой части обвинение не предъявлялось, и судом его виновность в этой части не устанавливалась.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым внести изменения в приговор в части размера наркотических средств, которые Усанов сбыл Пархоменко и которые пытался сбыть Фролов 11 марта 2010 года, учитывая следующие обстоятельства.

Согласно исследованным материалам уголовного дела Пархоменко сбыл Фролову 7 и 10 марта 2010 года не менее 2,26516 гр. и 3,9176 гр. соответственно, что в совокупности составляет не менее 6,18276 гр. Из этого количества Фролов сбыл ФИО1 10 и 11 марта 2010 года 0,66004 гр. и 0,6336 гр. соответственно, то есть не менее 1,29364 гр.

В квартире у Фролова были обнаружены и изъяты наркотические средства в размере 4,95192 гр., часть которых в размере 4, 88912 гр. расфасована в пакеты (9 и 2), и как следует из его показаний была приобретена им у Пархоменко, а другая часть – в размере 0,0628 гр., изъятая в следовых количествах (в свертке из 6 листов, на ножницах, в 4 полимерных пакетах) – приобретена им ранее, к которым последний не имеет отношения.

При таких обстоятельствах подлежит снижению общий объем наркотического средства, которое Усанов незаконно сбыл Пархоменко с не менее 6,24556 гр. до не менее 6,18276 гр., а размер наркотического средства, которые Фролов намеревался сбыть (с учётом предъявленного ему обвинения, о том, что он пытался сбыть ФИО1 11 марта 2010 года 0,6336 гр. и найденных у него наркотических средств, приобретенных у Пархоменко с целью последующего сбыта в размере 4, 88912 гр.) с 5,58552 гр. до не менее 5,52272 гр., поскольку данных о том, что найденные у Фролова наркотические средства в следовых количествах были получены им от Пархоменко, а последним от Усанова в суде и в ходе предварительного следствия достоверно не установлено.

С учётом изложенного, доводы кассационного представления в этой части являются обоснованными.

Заслуживает внимания и довод кассационного представления о том, что в приговоре не приведена в качестве доказательства справка специалиста б/н от 12 марта 2010 года, подтверждающая размер наркотического средства, находившегося в 9 полимерных пакетах, изъятых в квартире Фролова.

Вместе с тем, выявленный недостаток приговора не является основанием к его отмене, поскольку как следует из протокола судебного заседания, данное доказательство было исследовано судом. Кроме того в приговоре имеется ссылка на заключение эксперта от 31 марта 2010 года на основании которого установлен вид и размер наркотического средства, изъятого у Фролова.

Судебная коллегия считает безосновательной ссылку в кассационном представлении на отсутствие в приговоре сведений о том, что Пархоменко хранил без цели сбыта наркотические средства, найденные у бара «Девятый вал», поскольку описание деяния, признанного судом доказанным и квалифицированное по ч.2 ст.228 УК РФ, соответствует требованиями п.1 ст.307 УПК РФ.

Довод жалобы Фролова о том, что наркотические средства приобретались им не для сбыта, опровергается его собственными показаниями в ходе предварительного следствия, которые он подтвердил и в суде. Этим доводам судом дана надлежащая правовая оценка и действия Фролова правильно квалифицированы по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, поскольку сбыв ФИО1 в два приёма часть имеющихся у него наркотических средств, предназначенных для сбыта, он реализовал умысел на сбыт всего находящегося у него количества наркотических средств, которое в соответствии с постановлением Правительства РФ № 76 от 7 февраля 2006 года «Об утверждении крупного и особо крупного наркотических средств и психотропных веществ», является особо крупным.

Показания Фролова в ходе предварительного следствия о том, что его условием при продаже наркотических средств было совместное употребление их части с покупателем, не влияют на квалификацию содеянного, поскольку в этом случае наркотик употребляется в личных целях после сбыта.

Довод жалобы Фролова о том, что он вопреки указанию в приговоре не приобретал наркотические средства у Усанова, заслуживает внимания, однако не является основанием для отмены приговора. Так, исходя из установленных судом обстоятельств, что не отрицалось Фроловым, он приобретал наркотические средства у Пархоменко, в связи с чем судебная коллегия признает технической ошибкой указание в описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на то, что наркотические средства были приобретены им у Усанова.

Кроме того, во вводной части приговора в отношении Фролова суд неверно указал дату его предыдущего осуждения – 28 апреля 2002 года. При этом, как следует из материалов уголовного дела, исследованных судом первой инстанции, он был осуждён 23 апреля 2002 года. В связи с изложенным, судебная коллегия полагает необходимым внести в приговор соответствующие изменения.

Вопреки доводам кассационных жалоб осуждённых, учитывая характер и степень общественной опасности преступлений, совершённых Усановым, Пархоменко и Фроловым, относящихся к особо тяжким, направленным против здоровья населения, суд пришёл к правильному выводу о возможности достижения целей уголовного наказания, восстановления социальной справедливости, исправления осуждённых только посредством назначения им наказания в виде лишения свободы.

При этом суд учёл ряд обстоятельств смягчающих наказание Пархоменко и Фролову, в числе которых признал их активное способствование раскрытию преступления, признание вины, изобличение других соучастников преступления, а в отношении Пархоменко также наличие у него малолетнего ребёнка.

Также судом учтено обстоятельство отягчающее наказание всем осуждённым –рецидив преступлений.

При этом, определяя размер наказания, суд, принял во внимание поведение Пархоменко и Фролова после совершения преступлений, а именно сообщение сведений о лице у которого приобретали наркотическое средство, включая их активное способствование раскрытию преступлений, изобличение других соучастников преступления и раскаяния в содеянном, на основании чего пришёл к обоснованному выводу о признании указанной совокупности обстоятельств, существенно уменьшающей степень общественной опасности совершённых преступлений, позволяющей применить положения ст.64 УК РФ.

Таким образом, назначенное Фролову наказание за совершённое им преступление, с применением положений ст.64 УК РФ, а также наказание, назначенное Пархоменко по каждому преступлению с применением ст.64 УК РФ, с учётом назначения ему окончательного наказания по совокупности преступлений путем частичного, а неполного сложения наказаний, не может быть расценено как чрезмерно суровое.

При назначении наказания Усанову, судом учтены наличие у него хронического заболевания, а также его отца – инвалида третьей группы. Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ст.64 УК РФ достаточно мотивированы, и сомнений у судебной коллегии не вызывают.

Вместе с тем, Усанову наказание назначено соблюдением требований ч.2 ст.68 УК РФ не в максимальном размере санкции части 3 статьи 228.1 УК РФ, что является справедливым и соразмерным содеянному.

Кроме того, суд, учитывая имущественное положение осуждённых, не назначил им дополнительное наказание в виде штрафа.

С учётом наличия в действиях Усанова, Пархоменко и Фролова особо опасного рецидива преступлений, вид исправительного учреждения судом определён правильно в соответствии с требованиями п. «г» ч.1 ст.58 УК РФ.

Назначение осуждённым при особо опасном рецидиве преступлений иного вида исправительного учреждения законом не предусмотрено, а его изменение возможно только в порядке исполнения приговора в соответствии с требованиями п. «б» ч.1 ст.78 УИК РФ.

При таких данных назначенное осуждённым наказание, как по виду, так и по размеру является справедливым, и оснований для его снижения, с учётом вносимых в приговор изменений, не влияющих на характер содеянного Фроловым, Пархоменко и Усановым, не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путём лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры или иным путём повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, судебной коллегией не выявлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 14 февраля 2011 года в отношении Усанова Павла Николаевича и Фролова Валерия Александровича изменить.

Заменить во вводной части приговора дату осуждения Фролова с 28 апреля 2002 года на 23 апреля 2002 года, а в описательно-мотивировочной части приговора – ссылку о приобретении наркотических средств Фроловым у Усанова на их приобретение у Пархоменко.

Считать установленным размер наркотического средства, которое Усанов незаконно сбыл Пархоменко – не менее 6,18276 гр., а размер наркотического средства, которые 11 марта 2010 года намеревался незаконно сбыть Фролов – не менее 5,52272 гр.

В остальной части этот же приговор в отношении Усанова П.Н. и Фролова В.А., а также в отношении Пархоменко Сергея Викторовича, оставить без изменения.

Кассационные жалобы осуждённых Усанова П.Н. и Фролова В.А., а также кассационное представление государственного обвинителя Ближниковой В.И. – удовлетворить частично.

Кассационную жалобу осуждённого Пархоменко С.В. оставить без удовлетворения.

Председательствующий подпись

Судьи: подписи

Копия верна:

Судья Камчатского краевого суда О.В. Алексеева