г. Петропавловск-Камчатский 1 ноября 2011 года

председательствующего Гольцова В.И.,

судей Вереса И.А. и Елаховой В.А.,

при секретаре Сехлеян Р.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осуждённого Бурштыновича И.К. и его защитника – адвоката Титова О.А. на постановление судьи Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 14 сентября 2011 года, которым приговор мирового судьи судебного участка № 15 Камчатского края от 15 августа 2011 года в отношении

Бурштыновича Игоря Константиновича, ДД.ММ.ГГГГ, уроженца г. Петропавловска-Камчатского, гражданина Российской Федерации, несудимого, военнообязанного, являющегося индивидуальным предпринимателем, зарегистрированного по адресу: <адрес>

оставлен без изменения, а апелляционные жалобы осуждённого Бурштыновича И.К. и его защитника – адвоката Титова О.А. – без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Вереса И.А., пояснения осуждённого Бурштыновича И.К. и его защитника – адвоката Титова О.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, и мнение прокурора Николенко М.П., полагавшей постановление суда апелляционной инстанции и приговор правильными, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору мирового судьи судебного участка № 15 Камчатского края от 15 августа 2011 года Бурштынович признан виновным и осуждён по ч. 3 ст. 138 УК РФ к штрафу в размере 50000 рублей.

Не согласившись с приговором мирового судьи, осуждённый и его защитник принесли на него апелляционные жалобы, по результатам рассмотрения которых суд апелляционной инстанции вынес вышеуказанное постановление.

В кассационной жалобе осуждённый Бурштынович И.К., не соглашаясь с приговором мирового судьи и постановлением суда апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для его осуждения, просит их отменить.

Полагает, что доводы, изложенные в их с защитником апелляционных жалобах, проигнорированы судом. Приводя доводы, аналогичные заявленным ранее в суде апелляционной инстанции, считает, что незаконное приобретение и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, он не осуществлял, поскольку те электронные средства, оборот которых вменяется ему в вину, таковыми не являются. Обращает внимание на отсутствие в законодательстве Российской Федерации чёткого понятия и конкретных признаков, позволяющих практически отличить специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, от прочих, не ограниченных в обороте технических средств.

Анализируя диспозицию ч. 3 ст. 138 УК РФ считает, что объектом защиты данной нормы уголовного закона являются исключительно права граждан на тайну связи, коммуникаций, сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи.

Обращает внимание на нарушение законодательства об экспертной деятельности, при этом не указывая, в чём именно выразились эти нарушения, ставит под сомнение достоверность выводов заключения эксперта № 4/15 от 18 марта 2010 года.

В кассационной жалобе защитник осуждённого – адвокат Титов О.А., не соглашаясь с решениями судов первой и апелляционной инстанций в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, просит их отменить.

Полагая, что судом не была дана оценка доводам стороны защиты, заявленным в апелляционной жалобе, излагает позицию, идентичную изложенной ранее, и указывает, что утверждение суда о корыстном умысле его подзащитного не имеет под собой оснований, поскольку Бурштынович является индивидуальным предпринимателем и в получении прибыли состоит цель его деятельности, что гарантировано ему нормами Конституции РФ и Гражданского Кодекса РФ.

Считает, что в действиях Бурштыновича отсутствует умысел на совершение инкриминируемого ему преступления, поскольку как следует из его показаний, оформляя заказ на товар, который в заявке, поданной Капориным, значился как «миниручка со встроенной видеокамерой», его изображений и технических характеристик он не видел, впервые этот товар увидел после контрольной закупки 9 декабря 2009 года. Указанные обстоятельства согласуются с показаниями свидетелей ФИО1,2,3,4. Поскольку данные авторучки свободно продавались в розничной сети и были представлены на выставке в г. Москве, что подтверждается приобщённым к материалам дела каталогом, Бурштынович не предполагал, что данный товар является специальным техническим средством. Более того, ссылаясь на постановление Конституционного суда РФ от 31 марта 2011 года № 3-П, полагает, что электронные устройства, оборот которых вменён Бурштыновичу, не являются специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации, поскольку посредством использования миниручек невозможно нарушить права личности, указанные в ст. 23, 24, 25 Конституции РФ.

Выражает несогласие с выводом суда, изложенным в приговоре, о том, что Бурштынович обязан был с достоверностью установить реальное предназначение заказываемого товара, указывая, что действующее законодательство не содержит подобных требований.

Полагает, что заключение эксперта № 4/15 от 18 марта 2010 года, приведённое в качестве доказательства вины его подзащитного, является недопустимым доказательством по делу, в том числе по причине его необоснованности и необъективности. Кроме того, обращая внимание на то, что указанная экспертиза была проведена по другому уголовному делу, считает, что ст. 90 УПК РФ не говорит о преюдиции доказательств, а ст. 17 УПК РФ гласит, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Полагает, что использование в качестве доказательства заключения экспертизы, проведённой по другому уголовному делу, и отсутствие самостоятельной экспертизы по уголовному делу в отношении Бурштыновича нарушает права стороны защиты, предусмотренные ст. 15, 198, 244 УПК РФ, ст. 123 Конституции РФ. При этом указывает на отказ стороне защиты в проведении повторной экспертизы.

В возражениях на кассационные жалобы осуждённого и его защитника государственный обвинитель Ближникова В.И. полагает доводы, изложенные в них, несостоятельными, а приговор суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции – законными и обоснованными.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы кассационных жалоб, с учётом поданных возражений, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции уголовное дело рассмотрено в полном соответствии с требованиями ст. 365-367 УПК РФ, с указанием оснований, по которым приговор мирового судьи признан законным, обоснованным и справедливым, а доводы апелляционных жалоб – несостоятельными. Вопреки утверждениям Бурштыновича и его защитника, доводы апелляционных жалоб рассмотрены судом апелляционной инстанции в полном объеме.

Виновность Бурштыновича в совершении инкриминируемого преступления установлена на основании совокупности доказательств, в числе которых показания самого осуждённого, свидетелей, заключение эксперта.

Доказательствам, исследованным в судебном заседании, в том числе и заключению эксперта № 4/15 от 18 марта 2010 года, дана надлежащая правовая оценка, с учётом положений ст. 88 УПК РФ. Судом апелляционной инстанции правомерно установлено, что довод о недопустимости данного заключения эксперта и необходимости проведения самостоятельной экспертизы несостоятелен, поскольку экспертиза проведена обладающими специальными познаниями лицами, предметом исследования являлись именно те специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, в приобретении и сбыте которых обвиняется Бурштынович. Кроме того, по смыслу ст. 155 УПК РФ в случае возбуждения по материалам, содержащим сведения о новом преступлении и выделенным из уголовного дела нового уголовного дела, указанные материалы могут использоваться по данному уголовному делу в качестве доказательств при условии соответствия их требованиям главы 10 УПК РФ. При этом нарушений прав стороны защиты, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством и Конституцией РФ, судебная коллегия не усматривает, как не усматривает и нарушений законодательства об экспертной деятельности, на наличие которых имеется ссылка в жалобах стороны защиты.

Уголовное дело в суде апелляционной инстанции рассмотрено в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством, с соблюдением принципа состязательности сторон. Ходатайства стороны защиты о назначении повторной и самостоятельной экспертиз были разрешены в суде первой инстанции в соответствии со ст. 122 УПК РФ. Правом на обжалование решений по ходатайствам в порядке главы 16 УПК РФ ни Бурштынович, ни его защитник не воспользовались.

Доводы осуждённого и защитника о том, что законодательством РФ не определено понятие и конкретные признаки, позволяющие отличить специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации от прочих, не ограниченных в обороте, а также доводы о том, что авторучки не являются специальными техническими средствами, судебная коллегия не может признать состоятельными.

Так, в соответствии с Перечнем видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, утвержденном Постановлением Правительства РФ № 770 от 1 июля 1996 года, технические изделия, закамуфлированные под пишущие авторучки, снабженные фотовидеокамерой, микрофоном, элементом питания, USB-портом, флэш-памятью, функционально обладающие возможностями негласного получения и регистрации акустической информации, а также негласного визуального наблюдения и документирования, относятся к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности.

В связи с чем, указание суда апелляционной инстанции в постановлении о том, что позиция осуждённого, согласно которой он не знал о принадлежности реализуемых изделий к специальным техническим средствам, не является основанием для освобождения его от уголовной ответственности, судебная коллегия считает правильным.

При установленных обстоятельствах судебная коллегия также признает несостоятельными доводы защитника о том, что электронные устройства, оборот которых вменён Бурштыновичу, не являются специальными техническими средствами, способными нарушить права личности, указанные в ст. 23, 24, 25 Конституции РФ.

Доводы стороны защиты об отсутствии умысла на совершение преступления аналогичны заявленным в суде первой и апелляционной инстанций, в обжалуемом постановлении им дана надлежащая оценка. Вывод суда апелляционной инстанции о необоснованности такой позиции достаточно подробно мотивирован в постановлении и сомнений в своей правильности у судебной коллегии не вызывает.

Так, из исследованных в суде апелляционной инстанции показаний осуждённого Бурштыновича следует, что факт приобретения и последующего сбыта изделий в виде авторучки с возможностями аудио- и видеозаписи он не отрицал и пояснил, что видеорегистраторы в виде авторучки с сохранением функций ручки он приобрёл по заявке ФИО4, пояснившего, что это устройство для видеонаблюдения. Кроме того, из этих же показаний следует, что он длительное время занимается торговлей электро-радиотоварами, ему было известно, что имеются специальные технические средства, для реализации которых требуется соответствующее разрешение – лицензия. Однако при заключении сделки купли-продажи посчитал, что указанные технические средства не являются специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации.

Вместе с тем, в соответствии с требованиями Указа Президента РФ от 9 января 1996 года № 21 № «О мерах по упорядочению разработки, производства, реализации, приобретения в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы, а также использования специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации», Федерального закона от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и Положения «О лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретении в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность», утвержденное Постановлением Правительства РФ от 15 июля 2002 года № 526, законной реализация видеорегистраторов, закамуфлированных под пишущие авторучки, является лишь при наличии у индивидуального предпринимателя или юридического лица лицензии, выдаваемой органами ФСБ России.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции обоснованно признал правильными выводы мирового судьи о наличии у Бурштыновича умысла на приобретение авторучек, поскольку осуждённый, осуществляя предпринимательскую деятельность в течение длительного времени, зная о необходимости получения лицензии для реализации специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, пренебрёг этим обстоятельством при заключении сделки купли-продажи.

Исходя из изложенного, судебная коллегия считает, что постановление судьи суда апелляционной инстанции, которым приговор мирового судьи оставлен без изменения, является законным и обоснованным, а доводы кассационных жалоб осуждённого и его защитника неубедительными.

Нарушений уголовно - процессуального закона, которые путём лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого постановления, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

апелляционное постановление судьи Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 14 сентября 2011 года в отношении Бурштыновича Игоря Константиновича оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённого Бурштыновича И.К. и его защитника – адвоката Титова О.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: