22-1248/2011 кассационная жалоба Мирного Р.В. ч.1 ст.165, ч.2 ст.159 УК РФ



Судья Ивакин А.Ю.

Дело № 22-1248/11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Петропавловск- Камчатский

20 декабря 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Камчатского краевого суда в составе:

председательствующего Войницкого Д.И.,

судей Алексеевой О.В. и Елаховой В.А.,

при секретаре Афтаевой Р.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осуждённого Мирного Р.В. и кассационное представление государственного обвинителя Никулиной И.М. на приговор Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 27 октября 2011 года, которым

Мирный Роман Викторович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, украинец, гражданин Украины, без определённого места жительства на территории РФ, имеющий высшее образование, не состоящий в браке, судимый:

- 4 августа 2009 года (с учётом кассационного определения Судебной коллегии по уголовным делам Камчатского краевого суда от 15 сентября 2009 года) по п. «в» ч.2 ст.158, ч.3 ст.159, ч.2 ст.235 УК РФ, с применением ч.3 ст.69, ст.71 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы, 16 июля 2010 года освобождён условно-досрочно на 11 месяцев 19 дней.

- 19 апреля 2011 года по ч.2 ст.159, ч.2 ст.159 УК РФ, с применением ч.2 ст.69, п. «в» ч.7 ст.79, ст.70 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы, с исчислением срока наказания с 19 апреля 2011 года,

осуждён:

по ч.1 ст.165 УК РФ к 1 году лишения свободы,

по ч.2 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначено 3 года лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путём частичного сложения наказаний, назначенных настоящим приговором и приговором суда от 19 апреля 2011 года, окончательно назначено 4 года лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 27 октября 2011 года, с зачётом времени содержания под стражей по настоящему делу с 29 января по 29 июля 2011 года.

Решены вопросы по процессуальным издержкам, гражданским искам и вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Алексеевой О.В., пояснения осуждённого Мирного Р.В. и его защитника – адвоката Титова С.А., поддержавших доводы кассационных жалобы и представления, а также мнение прокурора Панкратова С.С., полагавшего приговор суда подлежащим изменению, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

приговором суда Мирный признан виновным в причинении имущественного ущерба собственнику путём обмана при отсутствии признаков хищения, а также в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путём обмана, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены им в с.Эссо и в г.Петропавловске-Камчатском Камчатского края, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель Никулина И.М., не оспаривая квалификацию содеянного осуждённым, считает приговор подлежащим изменению ввиду несправедливости назначенного ему наказания за совершение преступлений небольшой и средней тяжести, а также неправильного применения уголовного закона. Считает вывод суда о размере назначенного наказания чрезмерно суровым, учитывая, что в качестве смягчающих наказание обстоятельств признаны частичное возмещение ущерба, отсутствие тяжких последствий от действий осуждённого, а также то обстоятельство, что Мирный является пострадавшим от последствий аварии на Чернобыльской АЭС.

Кроме того, определив начало срока отбывания наказания с 27 октября 2011 года, с зачётом времени содержания под стражей по данному делу с 29 января по 29 июля 2011 года, судом, в нарушение требований ч.5 ст.69 УК РФ не зачтён срок отбытого Мирным наказания по приговору от 19 апреля 2011 года.

При таких обстоятельствах полагает приговор подлежащим изменению, а назначенное судом наказание – снижению.

В кассационной жалобе осуждённый Мирный Р.В. считает приговор необоснованным и подлежащим отмене. Считает, что его действия, квалифицированные по ч.2 ст.159 УК РФ необходимо переквалифицировать на сбыт поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков" target="blank" data-id="36741">ст.327 УК РФ, поскольку умысла на хищение имущества у него не было, спустя время он намеревался выплатить его стоимость, а кроме того часть имущества возвращена потерпевшей ФИО11 и тяжких последствий от содеянного не наступило.

Также утверждает, что суду не в полной мере предоставлены доказательства, позволяющие прийти к выводу о виновности в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.165 УК РФ. Так, полагает, что у потерпевшей ФИО12 имелись мотивы ввести органы следствия в заблуждение, поскольку заявленный иск на сумму 68 тысяч рублей, не соответствует установленному размеру причиненного ущерба, в сумме 135 тысяч рублей.

Указывает, что поддельное гарантийное письмо, составленное от ОАО «Камчатгеология» впервые видел при ознакомлении с материалами уголовного дела.

Кроме того, выражает сомнение в возможности размещения в гостинице «Парамушир Тур» по поддельному гарантийному письму, оформленному ненадлежащим образом, учитывая также и то, что между ООО «Парамушир Тур» и ОАО «Камчатгеология» не имелось договора о предоставлении подобных услуг.

Вместе с тем, указывает, что оплата по счету за проживание была им произведена, подтверждением чего могут быть показания водителя такси, за услуги которого он заплатил денежными средствами, полученными электронным переводом. Однако, органами следствия не проверена возможность получения им денежных средств, путем электронных переводов.

При назначении наказания, исследовав материалы, характеризующие его личность и установив наличие ряда смягчающих наказание обстоятельств, суд не применил положения ч.3 ст.68 УК РФ, при этом не привёл мотивы принятого решения.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Никулина И.М. считает доводы осуждённого необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Указывает, что виновность Мирного в совершённых преступлениях установлена собранными по делу доказательствами, признанными относимыми, допустимыми, полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, и получившими в приговоре надлежащую правовую оценку. Вместе с тем, считает, что судебное решение подлежит изменению по основаниям, указанным в кассационном представлении.

Проверив доводы, приведенные в кассационных жалобе и представлении, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Действия Мирного по ч.2 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) квалифицированы судом правильно, выводы суда о виновности осуждённого в совершении указанного преступления основаны на представленных доказательствах, которые получили надлежащую оценку в приговоре.

Довод жалобы об отсутствии умысла на хищения чужого имущества путём обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, в обоснование которого осуждённый указал, что намеревался выплатить стоимость имущества, тщательно проверялись судом и не нашли своего подтверждения. Выводы суда о том, что Мирный действовал именно с прямым умыслом на хищение имущества, принадлежащего ФИО11, основаны в том числе на его собственных показаниях в ходе предварительного и судебного следствия об изготовлении 26 января 2011 года поддельного гарантийного письма от имени ОАО «Камчатгеология» и предъявлении данного письма продавцам магазина 28 января 2011 года, с последующим получением необходимого имущества, которое он собирался использовать в личных целях и частично продать.

Свидетели ФИО14, ФИО15 и ФИО16 в ходе предварительного следствия пояснили по обстоятельствам выдачи товара по представленному Мирным гарантийному письму, полученной информации от ОАО «Камчатгеология» о том, что данная организация не приобретает товары по гарантийному письму, а также по обстоятельствам задержания Мирного.

Потерпевшая ФИО11 в ходе предварительного следствия пояснила, что является индивидуальным предпринимателем, в её собственности находится сеть магазинов «Камуфляж». Ущерб, причиненный хищением имущества, указанным в акте ревизии, является для неё значительным.

Свидетель ФИО18 пояснил по обстоятельствам выдачи 28 января 2011 года товара Мирному по предъявленному им документу продавцам магазина «Камуфляж, а также о том, что получены товар был перевезен к нему (ФИО18) домой. На следующий день Мирный вновь уехал в магазин, чтобы ещё забрать вещи, после чего вернулся с неизвестными людьми, пояснив, что это его друзья, и он приехал за вещами.

Установленные обстоятельства подтверждаются также актом ревизии магазина «Камуфляж» от 29 января 2011 года, счёт-фактурами, товарными накладными, протоколами выемки и осмотра предметов, постановлениями о признании и приобщении вещественных доказательств, к числу которых относятся изъятые из магазина «Камуфляж» гарантийное письмо ОАО «Камчатгеология», тетрадь для записи сведений об организациях, приобретавших товар по безналичному расчёту, накладная о перемещении товара, переданного Мирному со склада в магазина, а также изъятые у Мирного вещи, полученные им в магазине.

Указанные выше доказательства, согласуются между собой, и в совокупности опровергают доводы, изложенные в кассационной жалобе осуждённого о необходимости квалификации его действий по ч.1 ст.327 УК РФ.

На момент постановления приговора правильной являлась и квалификация его действий по ч.1 ст.165 УК РФ в связи с причинением имущественного ущерба собственнику на сумму 68000 рублей путём обмана при отсутствии признаков хищения.

Указанное подтверждается показаниями представителя потерпевшего ФИО12 и свидетеля ФИО21 о том, что 31 декабря 2010 года Мирный был поселён в гостиницу «Парамушир Тур» по паспорту гражданина Украины и письму от организации «Камчатгеология», гарантирующему оплату за проживание и питание своего работника, но не содержащему при этом подписи и печати; о заверении Мирного в предоставлении надлежащим образом оформленного письма в ближайшее время, о телефонном разговоре с ФИО2, представившемся сотрудником ОАО «Камчатгеология» и выразившем просьбу о размещении Мирного в гостинице по гарантийному письму, а спустя время 7 января 2011 года сообщившем о том, что по прибытии в село Эссо рассчитается за предоставленные Мирному услуги; о полученной от ОАО «Камчатгеология» информации о том, что Мирный никогда не являлся сотрудником организации.

Кроме того, установленные обстоятельства и размер имущественного ущерба, причинённого собственнику на сумму 68000 рублей, подтверждаются показаниями свидетелей ФИО22, ФИО18, ФИО24, протоколами очных ставок, а также протоколами выемки, осмотра и постановлением о признании и приобщении вещественных доказательств, к числу которых относятся гарантийное письмо ОАО «Камчатгеология», счёт № 1736, реестр за проживание и питание в гостинице «Парамущир Тур», а также прейскурант цен, изъятые у представителя потерпевшего ФИО12,

Вместе с тем, Федеральным законом РФ от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (п.77 ст.1 указанного Закона) внесены изменения, в соответствии с которыми ст.165 УК РФ изложена в новой редакции, предусматривающей ответственность за данное преступление, в случае если оно совершено в крупном размере, которым согласно примечанию к ст.158 УК РФ (п.4) признаётся стоимость имущества, превышающая 250000 рублей.

Согласно ч.1 ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу.

Учитывая, что причинённый Мирным ущерб собственнику составляет 68000 рублей, то в соответствии со ст.10 УК РФ, данный Закон устраняет преступность и наказуемость деяния, предусмотренного ч.1 ст.165 УК РФ за которое осуждён Мирный, в связи с чем имеет обратную силу и подлежит применению.

В соответствии с ч.2 ст. 24 УПК РФ, в случае, когда до вступления приговора в законную силу преступность и наказуемость деяния были устранены новым уголовным законом, уголовное дело подлежит прекращению по основанию, предусмотренному п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, доводы кассационной жалобы осуждённого об отсутствии в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.165 УК РФ, рассмотрению не подлежат.

В соответствии со ст.384 УПК РФ, рассматривая уголовное дело в кассационном порядке, суд отменяет приговор и прекращает уголовное дело при наличии оснований, предусмотренных УПК РФ.

Таким образом, обжалуемый приговор, в части осуждения Мирного по ч.1 ст.165 УК РФ, подлежит отмене, с прекращением в отношении него в этой части уголовного дела, по основанию, предусмотренному п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ.

В связи с принятием решения о прекращении уголовного дела в части осуждения Мирного по ч.1 ст.165 УК РФ подлежит отмене и принятое судом решение по гражданскому иску представителя ООО «Парамушир Тур» с оставлением иска без рассмотрения, на основании ч.2 ст.306 УПК РФ, что не препятствует его последующему предъявлению и рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства.

При этом вопреки доводам жалобы и представления при определении вида и размера наказания по ч.2 ст.159 УК РФ, суд учёл характер и степень общественной опасности преступления, относящегося к категории средней тяжести, сведения о личности осуждённого, наличие смягчающих наказание обстоятельств, на которые имеется ссылка в представлении, а также наличие отягчающего обстоятельства – рецидива преступлений и пришёл к правильному выводу о возможности достижения целей уголовного наказания, восстановления социальной справедливости, исправления осуждённого только посредством назначения ему наказания в виде лишения свободы.

Также суд первой инстанции мотивировал невозможность назначения наказания с применением положений ст.64, ч.3 ст.68, 73 УК РФ. Обстоятельств, которые могли бы порождать сомнения в обоснованности этого решения, судебная коллегия не находит.

Таким образом, назначенное осуждённому наказание по ч.2 ст.159 УК РФ, как по виду, так и по размеру является справедливым, и оснований для его снижения, не имеется.

Судебная коллегия не усматривает оснований для применения к Мирному положений ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ) об изменении категории совершённого им преступления, предусмотренного ч.2 ст.159 УК РФ, поскольку в его действиях установлено отягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное ст.58 УК РФ.

Вместе с тем является обоснованным довод кассационного представления о не произведённом судом зачёте в срок лишения свободы наказания отбытого Мирным по предыдущему приговору суда.

Согласно требованиям уголовного закона, при назначении наказания по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

Эти требования закона не учтены судом первой инстанции по настоящему делу.

Назначая наказание Мирному по настоящему приговору и по приговору от 19 апреля 2011 года, суд первой инстанции применил положения ч.5 ст.69 УК РФ и зачёл время содержания под стражей по настоящему делу с 29 января по 29 июля 2011 года. Однако вопрос о зачёте наказания, отбытого Мирным по приговору от 19 апреля 2011 года, в нарушение требований ч.5 ст.69 УК РФ судом не решён.

Согласно приговору Елизовского районного суда от 19 апреля 2011 года срок отбытия наказания Мирному постановлено исчислять с 19 апреля 2011 года, и это наказание отбывалось им до вынесения обжалуемого приговора. Таким образом, отбытое осуждённым наказание по 26 октября 2011 года подлежит зачёту в срок окончательно назначенному Мирному наказания.

Вид исправительного учреждения, в котором осуждённому надлежит отбывать наказание, судом определён правильно в соответствии с требованиями ст.58 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путём лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры или иным путём повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, судебной коллегией не выявлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 27 октября 2011 года в отношении Мирного Романа Викторовича в части осуждения по ч.1 ст.165 УК РФ отменить и производство по делу в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Исключить из приговора указание о назначении Мирному Р.В. наказания по совокупности преступлений в соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ.

Считать Мирного Р.В. осуждённым по ч.2 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору и по приговору суда от 19 апреля 2011 года, окончательно назначить Мирному Р.В. наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

Срок отбывания наказания Мирному Р.В. исчислять с 27 октября 2011 года с зачётом времени содержания под стражей по настоящему делу и наказания отбытого по приговору суда от 19 апреля 2011 года – с 29 января 2011 года по 26 октября 2011 года.

Приговор в части удовлетворения гражданского иска представителя ООО «Парамушир Тур» отменить. В соответствии с ч.2 ст.306 УПК РФ гражданский иск представителя ООО «Парамушир Тур» оставить без рассмотрения.

В остальной части этот же приговор в отношении Мирного Р.В. оставить без изменения, а кассационную жалобу осуждённого Мирного Р.В. – без удовлетворения.

Кассационное представление государственного обвинителя Никулиной И.М. удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи: