Судья Павлова И.П. Дело № 22-1390/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Петропавловск-Камчатский 24 января 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Камчатского краевого суда в составе: председательствующего Войницкого Д.И., судей Урбана Д.Е. и Масловой О.Б. при секретаре Снигиреве М.Е. рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осуждённого Никитина Е.В. и кассационное представление заместителя прокурора г. Петропавловска-Камчатского Дудина М.В. на приговор Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 15 декабря 2011 года, которым Никитин Евгений Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, не состоящий в браке, неработающий, проживающий в <адрес>, ранее судимый: - 14 июля 2009 года по ч.3 ст.30, ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года 6 месяцев; - постановлением Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 8 сентября 2010 года испытательный срок продлён на 1 месяц; - постановлением Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 12 ноября 2010 года испытательный срок продлён на 1 месяц; - постановлением Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 15 марта 2011 года испытательный срок продлён на 4 месяца; - постановлением Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 9 июня 2011 года условное осуждение по приговору суда от 14 июля 2009 года отменено, постановлено привести наказание в исполнение, признан виновным по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) к 1 году 6 месяцам лишения свободы. В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору суда от 14 июля 2009 года и окончательно назначено 3 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Заслушав доклад председательствующего, объяснения осуждённого Никитина Е.В. и адвоката Зуева Б.А., поддержавших доводы кассационной жалобы об изменении приговора суда, мнение прокурора Чудинова Р.А., частично поддержавшего доводы представлении и полагавшего приговор подлежащим изменению, судебная коллегия у с т а н о в и л а: Приговором суда, вынесенным в соответствии с требованиями главы 40 УПК РФ без проведения судебного разбирательства, Никитин признан виновным и осуждён за покушение на открытое хищение чужого имущества, не доведённое до конца по независящим от него обстоятельствам. Преступление совершено им 5 марта 2011 года при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. В кассационном представлении заместитель прокурора города Петропавловска-Камчатского Дудин М.В. считает приговор подлежащим отмене. В обоснование указывает, что в соответствии со ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которое признавалось условным. Вместе с тем, в нарушение указанной нормы суд необоснованно признал в действиях Никитина в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступления, поскольку на момент совершения им преступления испытательный срок по приговору суда от 14 июля 2009 года отменён не был. Кроме того, поскольку новое преступление, относящееся к категории средней тяжести, Никитин совершил в период испытательного срока, суд в описательно-мотивировочной части приговора не обосновал, по какой причине в настоящий момент не применяется ч.4 ст.74 УК РФ и не отменяется ранее назначенное судом наказание. Вместе с тем в соответствии со ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, что нарушает право Никитина на постановление справедливого приговора, поскольку подсудимый мог получить условную меру наказания. Также отмечает, что, признавая в действиях Никитина рецидив преступлений, суд определил ему режим отбывания наказания не соответствующий действия Никитина по п. ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ и в этой части приговор суда не обжалуется. Назначая наказание, суд, в соответствии с требованиями ст.ст.43, 60 УК РФ, учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, личность Никитина, характеризующегося по месту жительства и по месту отбывания наказания отрицательно, наличие смягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и определил его в виде лишения свободы. Вывод суда о том, что достижение целей наказания возможно только при назначении Никитину наказания в виде реального лишения свободы, надлежащим образом обоснован в приговоре, срок наказания определён с учётом ограничений, установленных ч.3 ст.66 УК РФ, ч.7 ст.316 УПК РФ. Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с требованиями ст.58 УК РФ. Как видно из представленных материалов, в качестве обстоятельств, смягчающих Никитину наказание, суд учёл активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также поведение осуждённого в ходе предварительного следствия, выразившееся в полном признании вины и даче показаний по существу инкриминируемого деяния. При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы осуждённого о чрезмерной суровости наказания являются явно необоснованными. Ссылка Никитина на плохое состояние здоровья не влияет на правильность вынесенного приговора. Довод автора кассационного представления о том, что суд не обосновал в описательно-мотивировочной части приговора причины не применения положений ч.4 ст.74 УК РФ и не отмену ранее назначенного судом условного наказания, не влечет за собой отмену или изменение приговора. Как видно из материалов дела, условное осуждение по приговору Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 14 июля 2009 года отменено постановлением судьи Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 9 июля 2011 года, о чем указано во вводной части приговора. При таких обстоятельствах оснований для повторного применения положений ст.74 УК РФ у суда не имелось. Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям. Как видно из представленных материалов, обстоятельством, отягчающим Никитину наказание, суд признал рецидив преступлений. В соответствии с п. «в» ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если условное осуждение не отменялось и лицо не отправлялось для отбывания наказания в места лишения свободы. Как видно из материалов дела, по приговору Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 14 июля 2009 года назначенное наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 1 месяц постановлено считать условным. Постановлением судьи Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 9 июня 2011 года условное осуждение отменено. Постановлено привести приговор от 14 июля 2009 года в части назначенного Никитину наказания в исполнение. Вместе с тем, как установлено судом, Никитин покушался на совершение преступления, за которое осуждён по данному делу, 5 марта 2011 года, то есть до отмены ему условного осуждения и направления в места лишения свободы для отбывания наказания. При таких условиях суд первой инстанции без достаточных на то оснований признал в действиях Никитина наличие рецидива преступлений и учёл его в качестве отягчающего наказание обстоятельства. Поэтому доводы кассационного представления и жалобы в этой части являются обоснованными и приговор подлежит изменению с исключением из него указания на наличие в действиях Никитина рецидива преступлений. При этом подлежит смягчению назначенное осуждённому наказание. Однако, несмотря на исключение отягчающего наказание обстоятельства, оснований для изменения категории совершённого Никитиным преступления, судебная коллегия не усматривает. На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: Приговор Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 15 декабря 2011 года в отношении Никитина Евгения Владимировича изменить. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на признание в соответствии со ст.63 УК РФ в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидива преступлений. Смягчить назначенное Никитину Е.В. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) наказание до 1 (одного) года 4 (четырёх) месяцев лишения свободы. В соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию присоединить частично неотбытую часть наказания по приговору Петропавловск-Камчатского городского суда от 14 июля 2009 года и окончательно Никитину Е.В. назначить 2 (два) года 10 (десять) месяцев лишения свободы. В остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу осуждённого Никитина Е.В. и кассационное представление заместителя прокурора г. Петропавловска-Камчатского Дудина М.В. – удовлетворить частично. Председательствующий Судьи: