Судья Лубнин С.В. Дело № 22- 200/2012

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Петропавловск-Камчатский 23 марта 2012 года

председательствующего Кириллова Е.П.,

судей Алексеевой О.В. и Шлапак А.А.,

при секретаре Матвееве Д.В.

осуждёна по ч.4 ст.160 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором также решены вопросы о мере пресечения, вещественным доказательствам, процессуальным издержкам и гражданским искам потерпевших.

Заслушав доклад судьи Алексеевой О.В., пояснения осуждённой Симакиной И.Г. и её защитника – адвоката Длужевского Е.Г., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Чудинова Р.А., полагавшего приговор суда подлежащим изменению, а также выступления потерпевших ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО14, ФИО9, ФИО15 и ФИО20, просивших приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Симакина признана виновной и осуждена за присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенное виновному, с причинением значительного ущерба гражданину, с использованием лицом своего служебного положения, в особо крупном размере.

Как установил суд, преступление совершено ею в период с 14 декабря 2007 года по 19 августа 2010 года, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Симакина не признала себя виновной инкриминируемом деянии.

В кассационной жалобе осуждённая Симакина И.Г., считает выводы суда, изложенные в приговоре не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, что привело к неправильному применению уголовного закона и несправедливости приговора.

В обоснование своей позиции указывает, что являясь генеральным директором ООО «Континент», принимала денежные средства потерпевших как юридическое лицо и совершить присвоение или хищение денежных средств у физических лиц не могла, так как все денежные средства проводились через кассу предприятия, а затем согласно требованиям, утвержденным решением Совета директоров ЦБ РФ от 22 сентября 1993 года № 40 «О порядке ведения кассовых операций в РФ», отправлялись на банковский счёт в полном объеме, что подтверждается банковскими выписками. Таким образом, с момента оприходования денежные средства являются выручкой ООО «Континент» и совершить их хищение или присвоение предположительно она могла только у ООО «Континент».

Полученные ООО «Континент» денежные средства по своему экономическому содержанию представляют собой часть выручки за оказанные услуги. Данные денежные средства не подлежат отдельному учету и не предназначены для расходования на строго определенные цели.

Ежедневная выручка ООО «Континент» полученная от реализации туристских услуг, услуг переводов с иностранных языков, услуг по оформлению виз, услуг по изготовлению ксерокопий не может рассматриваться в качестве средств целевого финансирования, перечисленных в подп. 14 п.1 ст.251 НК РФ, а также в качестве целевых поступлений из бюджета, перечисленных в п.2 ст. 251 НК РФ.

Денежные средства ООО «Континент» расходовало по назначению, то есть на оплату туристских услуг поставщикам ООО «Континент». Счет пополнялся посредством взноса наличными денежными средствами в банк по мере поступления денежной выручки в кассу ООО «Континент», без нарушений лимита остатка кассы, что подтверждается банковской выпиской и документами по кассовой банковской дисциплине.

Кроме того, туристические путевки являются бланками строгой отчетности, они были оприходованы по акту в составе комиссии ООО «Континент», пронумерованы, прошнурованы и скреплены печатью предприятия. При оформлении они выдавались туристам как кассовый чек, подтверждающий оприходование денежных средств. Все договоры с туроператорами и туристами были зарегистрированы в строгой последовательности в журнале регистрации договоров. При этом номера договоров были проставлены в туристических путевках.

Помимо выручки от реализации услуг ООО «Континент» привлекало заемные денежные средства физических лиц с целью восстановления платежеспособности предприятия. Данные денежные средства были оприходованы по кассе предприятия как займы учредителя. Таким образом, в обороте ООО «Континент» была не только выручка от реализации туристических услуг, но и заемные средства.

Дальнейшее движение и списание денежных средств с расчетного счета, а также по судебным и иным искам в соответствии с Порядком ведения кассовых операций в РФ (утвержденным решением Совета директоров ЦБ РФ от 22 сентября 1993 года № 40) осуществлялось банком.

Банк, руководствуясь ст.855 ГК РФ об очередности списания денежных средств со счёта, часто не ставил в известность о списании сумм по судебным и иным искам и выставлял инкассовые поручения для списания денежных средств с расчетного счета.

Данная информация становилось известной при обращении в банк для произведения очередных операций по оплате поставщикам ООО «Континент»

Кроме того, были осуществлены возвраты из кассы предприятия с октября 2009 года по июнь 2010 года за отмену полётной программы компании ООО «Пегас» в размере 837542 рубля, а также возврат за иные неиспользованные туры в размере 442060 рублей. Таким образом, общая сумма возврата за период с 1 октября 2009 года по июнь 2010 года составила 1279602 рубля.

С периода 26 мая 2010 по 31 августа 2010 года была принята сумма и оприходована по кассе ООО «Континент» и ООО «Ориент-Групп» в размере 1060 250 рублей. В этот же период, от ООО «Континент» по банку проведена сумма в размере 1290474 рубля.

Таким образом, сумма выручки, принятая с периода 26 мая 2010 по 31 августа 2010 была равна сумме выручки, положенной в банк с периодичностью внесения взноса выручки наличными один два дня.

Выражает несогласие с выводом суда о том, что ею совершено продолжаемое преступление, складывающееся из рада тождественных преступлений, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое целое, поскольку вменяемые эпизоды присвоения или хищения денежных средств различны по своему содержанию.

Так в отношении ФИО23 14 декабря 2007 года, ФИО24 18 декабря 2007 года и ФИО25 22 января 2008 года, произошла утеря денежных средств. Доказательств иного, а именно присвоения или хищения денежных средств ни органами следствия, ни судом не представлено. Страховая компания ВСК полностью возместила ущерб данным лицам на основании заключенного ранее договора страхования гражданской ответственности. При этом иски в порядке регресса со стороны страховой компании в адрес ООО «Континент» не поступали.

Кроме того, возмещение страховой компанией ущерба по страховому случаю не было безвозмездным, так как ООО «Континент» производило выплаты страховой компании ВСК, на основании договора страхования гражданской ответственности.

Согласно трехстороннему договору и судебному решению о возмещении морального вреда общая сумма возмещенного ущерба ФИО23, ФИО24 и ФИО25 составила 901590 рублей 01 копейку.

В отношении ФИО9 по ошибке бухгалтера была задержана оплата на сумму 11760 рублей от 24 сентября 2009 года согласно выставленного счета пансионатом «Тихий угол», вместе с тем оплата поступила. ФИО9 была предложена компенсация в размере 6000 рублей, но последняя отказалась принимать данную сумму. Вопреки утверждению о том, что имеется гарантийное письмо о возврате денежной суммы, ФИО9 в судебном заседании его не представила. В суд за компенсацией морального вреда не обращалась. ООО «Континент» по данному случаю выплатило штраф в Роспотребнадзор в размере 10000 рублей. Вместе с тем данная сумма вменена как похищенная. По вышеуказанным причинам выражает несогласие с заявленным потерпевшей иском.

В отношении ФИО10 сумма ущерба возмещена полностью с компенсацией морального вреда в размере 40900 рублей в досудебном порядке. Заключено мировое соглашение.

В отношении ФИО32 и ФИО33 договор заключен на сумму 81617 рублей 50 копеек. ООО «Континент» полностью осуществило возврат денежной суммы в судебном порядке по мировому соглашению с компенсацией морального вреда в размере 112617 рублей 50 копеек.

В отношении ФИО34 сумма в размере 11529 рублей вменяемая как присвоенная или похищенная является штрафом за перебронировку авиабилетов на другие даты. Вместе с тем, сумма, которая является штрафом вменена как похищенная. ФИО34 возмещено 32500 рублей.

В отношении ФИО36 и ФИО37 денежные средства возвращены в полном объеме в размере 68300 рублей в досудебном порядке с заключением мирового соглашения.

Таким образом, общая сумма возмещенного ущерба с периода 2008 по 2010 года составляет 1115007 рублей. Вместе с тем суммы по договорам вменены как присвоенные или похищенные.

Суммы ущерба по судебным искам, подлежащие возмещению, исполнительные производства по которым находящиеся на исполнении в службе судебных приставов:

- в отношении ФИО38 в размере 253355 рублей 58 копеек, тогда как сумма по договору составляла 108977 рублей.

- в отношении ФИО14, а также ФИО15 в размере 204534 рубля, тогда как сумма по договору каждого составляла 87267 рублей.

- в отношении ФИО8 в размере 102586 рублей, тогда как сумма по договору составляла 41293 рублей.

- в отношении ФИО42 и ФИО6 в размере 36820 рубля, тогда как сумма по договору составляла 31180 рублей.

- в отношении ФИО44 в размере 125469 рубля 04 копейки, тогда как сумма по договору составляла 48252 рублей.

- в отношении ФИО7 в размере 222851 рублей 10 копеек, тогда как сумма по договору составляла 80288 рублей.

Таким образом, общая сумма к возмещению по исполнительным производствам составляет 1150250 рублей 06 копеек. Вместе с тем суммы по договорам вменены как присвоенные или похищенные.

Также по решениям суда взысканию подлежат суммы по исполнительным производствам в пользу:

- ФИО46 в размере 54193 рубля 34 копейки, тогда как сумма по договору займа составляла 50041 рубль.

- ФИО47 в размере 90702, тогда как сумма по договору займа составляла 89702 рубля.

По мировым соглашениям, заключённым в судебном порядке, находящимся на исполнении в службе судебных приставов в отношении ФИО48 и ФИО20 к возмещению подлежит 216007 рублей.

В отношении ФИО50 произошла аннуляция тура туроператором «Летний сад» в связи с тем, что было недостаточно мест на рейс. Туроператор подтверждает данное обстоятельство в своём ответе на адвокатский запрос. Письменных претензий к ООО «Континент» ФИО50 не направляла, в суд с исковыми требованиями не обращалась. Сумма по договору займа составляет 100547 рублей 50 копеек. По указанным причинам выражает несогласие с заявленным потерпевшей иском.

Кроме того указывает, что перед ФИО18 имеются денежные обязательства по договору займа в размере 157186 рублей, от исполнения которых не отказывается.

Ссылается, что компанией ООО «Авантакс» претензий к ООО «Континент» не поступало. Иск с претензией в Арбитражный суд ООО «Авантакс» не направляло.

В отношении ФИО17, указывает, что имеющаяся в деле квитанция не соответствует номерам в реестре квитанций ООО «Континент». Кроме того, отсутствует роспись того кто принимал и кто оплачивал стоимость тура, отсутствует печать компании, что свидетельствует о подлоге документа. По всем финансовым документам ООО «Континент», денежные средства ФИО17 были возвращены ранее. По указанным причинам также выражает несогласие с заявленным потерпевшей иском.

Выражает несогласие с решением об удовлетворении исковых требований ФИО16 на сумму 51268 рублей. Указывает, что данная сумма, которая была потрачена потерпевшей на приобретение новых авиабилетов в компани «Приморские авиалинии» по маршруту: Владивосток-Харбин-Владивосток не входили в договорные отношения с ООО «Континент». Оплата тура с задержкой, но прошла туроператору. Долговых обязательств за тур перед туроператором «Летний сад» не имеется, что подтверждается актом выполненных работ. Таким образом, к сумме в размере 51268 рублей ООО «Континент» не имеет отношения.

На основании изложенного считает, что как генеральный директор действовала в соответствии с законом и противоправных действий не совершала, в личных целях ничего не приобретала. Стороной обвинения не представлено доказательств присвоения или хищения денежных средств.

Корыстных мотивов в её действиях нет. Возвращённые суммы по размеру больше, чем принятые. Эпизоды по своему содержанию разные. Доказательств тому, что задолженности были погашены принятыми денежными средствами от клиентов, не имеется.

Все договоры с туристами заключались в рамках гражданско-правовых отношений. Важным пунктом договора являлся пункт страхования гражданской ответственности туроператора с указанием размера страховой суммы. Каждый из потерпевших мог воспользоваться страховыми гарантиями туроператора, у которого бронировался тур.

При заключении договоров в частности с ФИО56, ФИО57, ФИО50, ФИО59, ФИО16 и ФИО61 были допущены ошибки менеджерами в силу их неподготовленности, но вместе с тем имеются документы подтверждающие бронирование и аннуляцию туров принимающей стороны, что подтверждается ответом на адвокатский запрос компаний «Летний сад» и «Зеленое море».

Каждая заявка бронировалась, по каждому договору велась работа, что подтверждается соответствующими документами туроператоров, пояснениями потерпевших.

Не соглашается с выводом суда о том, что её ссылки на ошибки допущенные менеджерами и бухгалтерами и вынесенные по данному поводу взыскания свидетельствуют о желании улучшить положение с целью избежать уголовной ответственности. Напротив указывает, что данные факты составляют обычный рабочий процесс и в рамках которого были приняты соответствующие управленческие решения.

Утверждает, что ущерб, причиненный потерпевшим ООО «Континент» возник в результате гржданско-правовых отношений, а именно предпринимательского риска. Вместе с тем, обращает внимание, что не отказывалась от денежных обязательств, о чём свидетельствуют документы о возврате денежных средств, ходатайства о рассрочке платежей по суммам.

Вменяемая сумма ущерба в размере 2178 733 рубля 60 копеек не может являться единым целым ущербом, так как эпизоды по содержанию разные и имели место в различный временной период. Кроме того, из этой суммы возмещен ущерб в размере 1115 007 рублей с компенсацией морального вреда по судебным и иным искам.

Таким образом, сумма ущерба вменяется повторно, хотя защита прав потерпевших была реализована клиентами ООО «Континент» путем обращения в суд в порядке гражданского производства.

Факт не исполнения данных решений суда не является основанием для повторного удовлетворения заявленных требований с теми же юридическими фактами.

Просит отменить приговор в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В кассационной жалобе адвокат Длужевский Е.Г. считает выводы суда в приговоре не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, что привело к неправильному применению уголовного закона и назначению несправедливого наказания.

Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 29 апреля 1996 года «О судебном приговоре», а также на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», указывает, что Симакина в период с 14 декабря 2007 года по 19 августа 2010 года действительно получала денежные средства от клиентов ООО «Континент» для выполнения взятых на себя обязательств по бронированию и оплате туров клиентам, за проживание в гостиницах, авиабилеты, медицинские страховки, получение виз.

Однако, стороной обвинения, не были предоставлены доказательства присвоения Симакиной денежных средств, совершённые с корыстной целью, а также противоправного обращения денежных средств в свою пользу против воли собственника.

Из исследованных в ходе судебного следствия доказательств усматривается, что денежные средства потерпевших по делу принимались через кассу ООО «Континент», были оприходованы по кассе предприятия и сданы в банк на расчетный счет ООО «Континент в числе иных денежных средств как «выручка от туристической деятельности», после чего в банк от ООО «Континент» направлялись поручения на оплату туристических услуг в полном объеме.

Без проведения финансово-экономической экспертизы деятельности ООО «Континент», выводы суда о том, что Симакина полученные денежные средства умышленно из корыстных побуждений похитила с целью обогащения являются предположением.

Кроме того, ни в период предварительного следствия, ни в судебном заседании не установлена судьба полученных Симакиной денежных средств, а также не установлено: на какие цели потрачены денежные средства. При этом без установления данных обстоятельств, по мнению стороны защиты, невозможно принять законное, обоснованное и справедливое решение, поскольку не исследована субъективная сторона предполагаемого деяния.

Указывает, что ущерб в размере 2 178 733 рублей 60 копеек вменён необоснованно, поскольку часть денежных средств была переведена через банк по заявкам ООО «Континент» для оплаты авиабилетов клиентам, получения ими виз и медицинских страховок, а также не полной, но оплаты проживания клиентов в отелях. Кроме того, из указанной выше суммы часть денежных средств была возвращена Симакиной клиентам ООО «Континент». Также по ряду эпизодов заключены мировые соглашения между клиентами и ООО «Континент» в лице Симакиной.

По мнению стороны защиты, изложенные в приговоре действия Симакиной И.Г., подпадают под признаки преступления, предусмотренного ст.165 УК РФ.

Кроме того считает, что отношения между ООО «Континент» в лице генерального директора Симакиной и клиентами, носили договорные гражданско-правовые отношения, регулируемые гражданским законодательством РФ и не могут подпадать под нормы УК РФ.

На основании изложенного, просит отменить приговор суда и прекратить уголовное преследование в отношении Симакиной на основании п.1 ч.1 ст.24 УПК РФ.

В кассационном представлении и дополнениях к нему заместитель прокурора города Петропавловска-Камчатского Бойцов В.Л. считает приговор суда подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

Так, суд не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства частичное возмещение ущерба потерпевшей ФИО9. Вместе с тем, несмотря на то, что Симакина первоначально присвоила денежные средства в размере 16590 рублей, оплаченные потерпевшей за туристическую путевку в пансионат «Тихий угол», впоследствии Симакина оплатила сумму в размере 5880 рублей за проживание потерпевшей с супругом в указанном пансионате.

Кроме того, в судебном следствии установлено, что потерпевшая ФИО34 передала сотруднику ООО «Континент» денежные средства в сумме 7000 рублей (10 % от стоимости тура), 2 154 рубля агентский сбор, затем за услуги перебронирования тура заплатила 2 375 рублей, а всего в общей сложности передала Симакиной 11 529 рублей.

В последствии при рассмотрении гражданского дела в суде между ФИО34 и Симакиной было заключено мировое соглашение, согласно которому последняя обязалась выплатить сумму в размере 47 400 рублей, из которой Симакина в добровольном порядке оплатила 32 500 рублей.

Таким образом, сумма присвоенных у потерпевшей ФИО34 денежных средств в размере 11 529 рублей подсудимой выплачена, однако, данное обстоятельство при вынесении приговора не учтено. Считает, что факт возмещения причиненного ущерба должен быть учтен в качестве смягчающего наказание обстоятельства в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Помимо прочего, судом неверно определена категория преступления, в котором Симакина признана виновной. Санкция ч.4 ст. 160 УК РФ предусматривает наказание до 10 лет лишения свободы. Таким образом, преступление, совершенное осуждённой относится к категории тяжких, а не особо тяжких, как об этом указано в приговоре.

На основании изложенного, просит приговор суда изменить, признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства добровольное возмещение имущественного ущерба, причинённого в результате преступления потерпевшим ФИО9 и ФИО34, изменить категорию совершённого Симакиной преступления и снизить назначенное наказание.

В возражениях на кассационные жалобы осуждённой Симакиной и её защитника – адвоката Длужевского Е.Г., государственный обвинитель Никулина И.М., считает доводы, изложенные в кассационных жалобах, необоснованными и не подлежащими удовлетворению, поскольку вина осуждённой доказана и нашла своё подтверждение перечисленными в приговоре доказательствами, которые согласуются между собой, добыты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Вместе с тем, считает, что приговор подлежит изменению по основаниям, изложенным в кассационном представлении.

В возражениях на кассационные жалобы и представление потерпевшие ФИО14, ФИО15, ФИО8, ФИО9, ФИО16, ФИО17, ФИО6, ФИО18, ФИО7, ФИО19 и ФИО20, считают приговор суда справедливым, а доводы осуждённой, защитника и прокурора необоснованными. Считают, что органами следствия и судом был доказан факт преступного деяния Симакиной в присвоении и растрате денежных средств в размере более двух миллионов рублей, полученных от граждан, обратившихся за туристическими услугами в ООО «Континент». Возражают против отмены или изменения назначенного осуждённой наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, с учётом поданных возражений судебная коллегия находит обвинительный приговор суда правильным.

Выводы суда о виновности Симакиной в совершении преступления, при установленных обстоятельствах основаны на совокупности доказательств, в числе которых частично собственные показания Симакиной о заключении договоров на оказание туристических услуг, приёме денежных средств, их оприходовании через кассу предприятия и направлении на банковский счет предприятия.

Также виновность Симакиной подтверждается показаниями потерпевших ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО9, ФИО10, ФИО74, ФИО73, ФИО75, ФИО19, ФИО20, ФИО14, ФИО15, ФИО80, ФИО81, ФИО34, ФИО83, ФИО16, ФИО85, ФИО86, ФИО87, ФИО50, ФИО44, ФИО7, ФИО18, ФИО17 и представителя потерпевшего ООО «Авантаж» ФИО93, также показаниями свидетелей, протоколами выемки, заключениями экспертов, уставными документами ООО «Континент» и иными доказательствами, приведёнными в приговоре.

Судом первой инстанции указанные доказательства исследованы и получили надлежащую оценку и судебная коллегия с такой оценкой согласна. В соответствии со ст.73 УПК РФ установлены все обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе событие преступления, виновность лица в совершении преступления, форма вины, а также способ совершения преступления.

Так, судом проанализированы показания осуждённой, отрицавшей свою виновность в присвоении денежных средств потерпевших, её показания о правомерности действий и расходовании денежных средств по назначению, то есть на оплату туристических услуг и отсутствии корыстного мотива. Данные показания суд обоснованно признал недостоверными, опровергающимися приведёнными в приговоре доказательствами.

Судом установлено, что денежные средства потерпевших поступили в ООО «Континент» на законных основаниях и вверялись осуждённой для осуществления строго определённой деятельности в интересах и пользу лиц, передающих деньги, что подтверждается условиями договоров об оказании услуг заключенных между компанией ООО «Континент» и каждым из потерпевших.

Однако Симакина по назначению указанные денежные средства не использовала, в результате чего согласно показаниям потерпевших, последние услуг от ООО «Континент» не получали вообще либо получали частично, в связи с неполной оплатой ООО «Континент» данных обязательств. При этом в подтверждение данных обстоятельств, судом обоснованно учтены показания свидетелей ФИО94, ФИО95, ФИО96, ФИО97 и ФИО98 о нарушениях условий договора, которые выражались в неоплате туров, что привело к их аннуляции.

Также суд указал, по каким основаниям он принял одни и отверг другие доказательства, в частности показания свидетелей ФИО99 и ФИО100.

Кроме того, судом подробно приведены факты, свидетельствующие об умысле осуждённой на совершение преступления. Так, суд обоснованно указал, что об умысле осуждённой свидетельствует противоправный, безвозмездный характер действий, совершаемых из корыстных побуждений с целью обратить вверенное ей имущество в пользу ООО «Континент», что в частности подтверждается показаниями свидетеля ФИО101, согласно которым причиной неоплаты тура туроператору, являлась оплата Симакиной долгов ООО «Континент» предыдущим клиентам за счет средств последующих клиентов.

При таких обстоятельствах вывод суда о том, что Симакина принимала денежные средства, погашая ими задолженности по взысканиям и штрафным санкциям для дальнейшего обеспечения деятельности «Континент», зная о тяжелом финансовом положении общества, генеральным директором которого она является, что свидетельствует о корыстной цели на обращение имущества в свою пользу, является правильным, а доводы защитника о том, что судом не установлено на какие цели потрачены денежные средства – несостоятельными.

При таких обстоятельствах, несостоятельным является утверждение осуждённой и защитника о том, что ущерб, причиненный потерпевшим, возник в результате гражданско-правовых отношений, а именно предпринимательского риска.

С учётом показаний осуждённой, потерпевших и свидетелей и выводов экспертиз, способ совершения присвоения денежных средств каждого из потерпевших, и в целом фактические обстоятельства совершения преступления установлены судом правильно и вопреки доводам кассационных жалоб обоснованно позволили суду прийти к выводу о том, что Симакиной совершено продолжаемое преступление.

Квалифицирующие признаки совершения Симакиной преступления с использованием своего служебного положения, с причинением значительного ущерба гражданину, в особо крупном размере, также нашли свое подтверждение собранными по делу доказательствами.

Нарушений уголовного закона судом не допущено и юридическая квалификация действий Симакиной по ч.4 ст.160 УК РФ является правильной, а выводы суда основаны на материалах дела и оснований для прекращения уголовного дела в отношении осуждённой как об этом поставлен вопрос в кассационных жалобах, не имеется.

Период совершения преступления и сумма ущерба в размере 2178 733 рублей 60 копеек, вопреки доводам защитника и осуждённой, определены судом правильно, на основе документов и полученных доказательств, за вычетом правомерно потраченных денежных средств.

При этом, как верно отмечено в приговоре возмещение ущерба ряду потерпевших по судебным решениям, само по себе не может свидетельствовать об отсутствии у осуждённой умысла на присвоение ввереного имущества. Таким образом, доводы осужденной и защитника о том, что сумма ущерба в размере 2178 733 рублей 60 копеек определена необоснованно, поскольку часть денежных средств была возвращена Симакиной потерпевшим, также по ряду эпизодов заключены мировые соглашения, а в отношении денежных средств некоторых потерпевших заведены исполнительные производства не могут быть признаны состоятельными.

Доводы осуждённой об утере денежных средств ФИО23, ФИО25 и ФИО24, о ненадлежащем оформлении квитанции ФИО17, что свидетельствует о подлоге документа, а также доводы о том, что сумма, в размере 51268 рублей, потраченные ФИО16 на приобретение авиабилетов не входила в договорные отношения – являлись предметом судебного разбирательства, равно как и доводы о том, что денежные средства в размере 11527 рублей, принадлежащие ФИО34 являются штрафом за перебронирование авиабилетов, а потому не могли быть присвоены. Данные доводы признаны судом несостоятельными с приведением мотивов такого вывода, которые суд подробно изложил в приговоре, в том числе и по искам в пользу ФИО17 и ФИО16, в связи с чем судебная коллегия не принимает во внимание возражения осуждённой против исковых требований потерпевших.

Несостоятельными являются возражения Симакиной относительно решения суда в части удовлетворении иска представителя потерпевшего ООО «Авантаж» ФИО93 и потерпевшей ФИО50, в обоснование которых осуждённая ссылается на то, что потерпевшие не направляли претензий к ООО «Континент», и не обращались в суд с исковыми требованиями.

Установив посредством исследования представленных доказательств, что вред потерпевшим ФИО50 и ООО «Авантаж» причинен непосредственно преступлением, суд, руководствуясь ст. 44, 309 УПК РФ, обоснованно удовлетворил их исковые требования. При этом ущерб, причиненный ФИО50 в размере 102 224 рубля, вопреки утверждению осуждённой судом установлен на основании имеющихся в деле доказательств.

Судебная коллегия находит неубедительными доводы представления о том, что сумма присвоенных у потерпевшей ФИО34 денежных средств в размере 11 529 рублей Симакиной выплачена.

Так, судом первой инстанции исследованы копии материалов гражданского дела № 2-5162/10 по иску ФИО34 к ООО «Континент», которые содержат определение мирового судьи судебного участка № 15 от 19 апреля 2010 года об утверждении мирового соглашения о выплате ООО Континент» общей суммы в размере 47400 рублей, включающей в себя денежные средства в сумме 7000 рублей (10 % от стоимости тура), 2 154 рубля агентский сбор, а также денежные средства за услуги перебронирования тура в размере 2 375 рублей.

Согласно показаниям потерпевшей ФИО34, судом установлено, что Симакина по мировому соглашению выплатила 32500 рублей, оставшаяся сумма в размере 14540 рублей не получена.

Кроме того, судом исследован расходный кассовый ордер № 14 от 26 апреля 2010 года, подтверждающий факт оплаты Симакиной по мировому соглашению от 19 апреля 2010 года 32500 рублей.

Вместе с тем, доказательств тому, что выплаченная сумма в размере 32500 рублей включает в себя денежные средства в размере 7000 рублей (10 % от стоимости тура), 2 154 рубля за агентский сбор, а также денежные средства за услуги перебронирования тура в размере 2 375 рублей, суду не представлено, а документ, подтверждающий частичную оплату суммы по мировому соглашению таких сведений не содержит.

Таким образом, оснований для вывода о том, что денежные средства в размере 11 529 рублей Симакиной выплачены и причинённый ущерб возмещён, что позволяло бы признать указанное обстоятельство в качестве смягчающего, у суда первой инстанции не имелось.

Доводы о частичном возмещении Симакиной ущерба ФИО9, что не признано судом первой инстанции в качестве смягчающего наказание обстоятельства, заслуживают внимания. Вместе с тем, при назначении наказания осуждённой суд руководствовался ограничениями, установленными ч.1 ст.62 УК РФ, в связи с чем, этот довод представления, не является основанием к изменению приговора.

При назначении наказания, суд, в соответствии со ст.60 УК РФ, регламентирующей общие начала назначения наказания, учёл обстоятельства дела, данные о личности осуждённой, отношение к содеянному, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осуждённой и на условия жизни её семьи.

Вывод суда о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы реально, и невозможности применения положений ст. 64, 73 УК РФ мотивирован в приговоре и, по мнению судебной коллегии, является правильным.

При этом, суд обоснованно, с учётом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совершённого преступления не усмотрел оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Вместе с тем, при назначении наказания, суд допустил ошибку, указав на совершение Симакиной особо тяжкого преступления. В этой части судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления, поскольку в силу ч.4 ст.15 УК РФ совершённое ею преступление относится к категории тяжких, а поэтому назначенное Симакиной наказание подлежит снижению.

Вид исправительного учреждения, в котором Симакиной надлежит отбывать наказание, судом определён правильно в соответствии с требованиями п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путём лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры или иным путём повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, судебной коллегией не выявлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 2 февраля 2012 года в отношении Симакиной Ирины Геннадьевны изменить.

В описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на совершение Симакиной И.Г. особо тяжкого преступления, заменить на совершение ею тяжкого преступления и в связи с этим снизить назначенное Симакиной И.Г. наказание до трёх лет лишения свободы.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осуждённой Симакиной И.Г. и адвоката Длужевского Е.Г. – без удовлетворения.

Кассационное представление заместителя прокурора г.Петропавловска-Камчатского Бойцова В.Л. удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи: