Судья Куликов А.Д. По делу № 22-382/11
Докладчик - судья Морозов С.Л.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
7 февраля 2011 года г.Иркутск
Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе: председательствующего судьи Морозова С.Л., судей Черникова Д.А., Мельниковой Г.П., при секретаре Шевцовой И.П., рассмотрела в судебном заседании 7 февраля 2011 года уголовное дело по кассационным жалобам осуждённых Карих Я.Н. и Кузьмина А.С. на приговор .... районного суда г.Иркутска от 28 октября 2010 года, которым
Карих Я.Н., .... судимая: 20 января 2009 года .... районным судом г.Иркутска по ст.30 ч.3-ст.158 ч.2 п.п.«а»,«г» УК РФ на 2 года лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,
осуждена:
по ст.30 ч.3- ст.228.1 ч.2 п.«а» УК РФ на 7 лет лишения свободы;
по ст.30 ч.1- ст.228.1 ч.2 п.п.«а», «б» УК РФ на 5 лет 6 месяцев лишения свободы.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначено 8 лет лишения свободы.
В соответствии со ст.74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору .... районного суда г.Иркутска от 20.01.2009 года.
В силу ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания в виде 6 месяцев и окончательно Карих Я.Н. назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчислён с 28 октября 2010 года. Зачтено в срок отбытого наказания время содержания под стражей по приговору .... районного суда г.Иркутска от 20 января 2009 года в период с 20 февраля 2008 года по 20 января 2009 года и с 30 ноября 2009 по 28 октября 2010 включительно.
Кузьмин А.С., ...., судимый:
-23 августа 2007 года .... районным судом г.Иркутска по ст.159 ч.2 УК РФ на 2 года лишения свободы условно с испытательным сроком в 2 года;
-21 августа 2008 года мировым судьёй судебного участка № .... по ст.30 ч.3, ст.158 ч.1 УК РФ к штрафу в размере 9000 рублей;
-1 февраля 2010 года мировым судьёй судебного участка № .... по ст.158 ч.1 УК РФ на 1 год лишения свободы условно с испытательным сроком в 2 года;
-4 февраля 2010 года мировым судьёй судебного участка № .... по ст.30 ч.3, ст.158 ч.1 УК РФ на 1 год лишения свободы условно с испытательным сроком в 1 год 6 месяцев;
-18 февраля 2010 года мировым судьёй судебного участка № .... по ст.30 ч.3, ст.70 УК РФ на 2 года 2 месяца лишения свободы со штрафом в размере 7000 рублей;
осуждён:
по ст.30 ч.3- ст.228.1 ч.2 п.«а» УК РФ на 7 лет лишения свободы;
по ст.30 ч.1- ст.228.1 ч.2 п.п.«а», «б» УК РФ на 5 лет 6 месяцев лишения свободы.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначено 8 лет лишения свободы.
В соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору мирового судьи судебного участка № .... от 18 февраля 2010 года окончательно Кузьмину А.С. назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом 7000 рублей в исправительной колонии строгого режима.
Приговоры мировых судей судебного участка № .... от 1 февраля 2010 года и судебного участка № .... от 4 февраля 2010 года постановлено исполнять самостоятельно.
Срок наказания исчислён с 28 октября 2010 года. Зачтено в срок отбытого наказания время содержания под стражей с 30 ноября 2009 года по 28 октября 2010 года включительно.
Разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Морозова С.Л., объяснение осуждённого Кузьмина А.С. и адвоката Карпова С.П. в защиту осуждённого, выступление адвоката Солнцевой Ю.Н. в защиту интересов Карих Я.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб, полагавших приговор подлежащим отмене, мнение прокурора Батановой Е.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Карих Я.Н. и Кузьмин А.С. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, совершённых в ноябре 2009 года в г.Иркутске, при обстоятельствах изложенных в приговоре.
В судебном заседании Карих Я.Н. и Кузьмин А.С. виновными себя в совершении преступлений не признали.
В кассационной жалобе и дополнении к ней осуждённая Карих Я.Н. с приговором не соглашается, просит его отменить. В обоснование этого указывает, что имеются несоответствия, повлиявшие на решение вопроса о её виновности. Видеосъёмка преступных действий не проводилась в нарушение закона об оперативно-розыскных мероприятиях. Показания, положенные в основу приговора даны ею в состоянии наркотического опьянения и при психологическом давлении со стороны оперативных работников. Кофта, из которой изъяты наркотические средства, принадлежит хозяйке квартиры, что подтверждается показаниями свидетелей. Данные в ходе предварительного следствия показания она не подтвердила. Также просит учесть смягчающим обстоятельством тяжесть заболеваний, в стадии необратимых последствий и признать их исключительными обстоятельствами и применить ст.64 УК РФ.
В кассационных жалобах осуждённый Кузьмин А.С. также просит приговор отменить. В обоснование этого указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными судом, кроме того содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о его виновности или невиновности, правильности применения уголовного закона и определения наказания. Считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости, не соответствующим тяжести преступлений, его личности. В основу приговора взяты его показания на предварительном следствии, данные под психологическим и физическим давлением сотрудников милиции, к правдивым показаниям в суде, подтверждённым свидетелями защиты Д., Л.., З., Ю. суд отнёсся критически. Выводы суда о недоверии показаниям данных свидетелей необоснованны, свидетели предупреждаются об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. Видеосъёмка как вещественное доказательство не исследовалась, и на момент направления дела в суд исчезла, при этом объясняет данный факт изображением на записи его брата. Утверждает, что была провокация преступления сотрудниками милиции, умысел на сбыт наркотиков у него отсутствовал. Пояснения сотрудников милиции о наличии информации о сбыте им наркотических средств ничем не подтверждена. Отсутствуют доказательства о проведении мероприятий, предшествующих проверочной закупке. Им заявлялось ходатайство об исключении из материалов дела его первоначальных показаний и признании их недопустимыми. Судья и государственный обвинитель вели дело с обвинительным уклоном, отказали в удовлетворении данного ходатайства. Не согласен с тем, что его замечания на протокол судебного заседания были отклонены. Суд не учёл показания свидетелей защиты. Осуждённый приводит их в жалобе. В суде не были допрошены понятые при задержании. Проверочная закупка проведена незаконно, их участники проходят по другим уголовным делам. Осуждённый не соглашается с квалификацией содеянного, так как наркотики приобретал для личного потребления, к их продаже отношения не имеет. Также оспаривает наказание, считая его очень суровым, потому что суд не учёл тяжесть его заболеваний. Просит признать их тяжесть исключительными обстоятельствами и применить ст.64 УК РФ, а также учесть наличие малолетнего ребёнка, влияние наказания на условия жизни семьи. Кроме того, осуждённый указывает, что нарушены его права: отсутствовал защитник на допросе, обвинительное заключение получил в ненадлежащем виде, с материалами уголовного дела знакомился только в суде. Не соглашается с тем, что было приготовление к сбыту наркотиков.
Изучив материалы уголовного дела, проверив и обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене, исходя из следующего.
Закрепленное в статье 48 (часть 2) Конституции Российской Федерации право пользоваться помощью адвоката (защитника) как одно из проявлений закрепленного частью 1 той же статьи более общего права на получение квалифицированной юридической помощи, подлежит обеспечению на всех стадиях уголовного судопроизводства и не может быть ограничено ни при каких обстоятельствах.
В соответствии с п.2 ч.1 ст.379 и п.4 ч.2 ст.381 УПК РФ основанием отмены приговора в кассационном порядке в любом случае является рассмотрение уголовного дела с нарушением права обвиняемого пользоваться помощью защитника.
По настоящему уголовному делу допущено такого рода нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее отмену судебного решения, поскольку интересы подсудимого Кузьмина А.С. в судебном заседании, в том числе при постановлении приговора защищала адвокат, участие которой законом исключалось.
Таким образом, были существенно нарушены права обвиняемого Кузьмина А.С..
Приходя к такому выводу, судебная коллегия исходит из следующего.
Согласно предъявленному обвинению органами предварительного расследования роль Карих Я.Н. в совершении преступлений определена иная, чем роль Кузьмина А.С..
В ходе предварительного расследования Карих Я.Н. и Кузьмин А.С. давали показания о разных ролях в преступлении. Более того, из материалов дела видно, что Карих Я.Н. в отличие от Кузьмина А.С., после предъявления ей обвинения в совершении двух неоконченных преступлений отказалась от дачи показаний. Кузьмин А.С. после предъявления ему обвинения, давал показания, поясняя о роли каждого из обвиняемых в этих деяниях. В судебном заседании обвиняемый Кузьмин А.С. также давал показания отличные от показаний Карих Я.Н. на предварительном следствии. Доводы осуждённых отвергнуты в приговоре в числе других оснований вследствие противоречий в показаниях обвиняемых.
Поскольку согласно ст.49 УПК РФ защитник осуществляет защиту прав и интересов обвиняемых при производстве по уголовному делу, то его позиция не может противоречить интересам подзащитного, связана с позицией последнего.
Изложенное свидетельствует, что на момент поступления уголовного дела в суд первой инстанции интересы Карих Я.Н., следовательно, и её защитника противоречили интересам Кузьмина А.С., соответственно и его защитника.
Защиту обвиняемых в ходе судопроизводства осуществляли только назначенные органами предварительного расследования и впоследствии судом адвокаты. При этом защиту Карих Я.Н. осуществлял адвокат Шастин А.Г.. Обвиняемые от услуг защитников не отказывались, поэтому в силу п.1 ч.1 ст.51 УПК РФ их участие было обязательным.
Решение об отводе защитника в ходе судебного производства, если имеются обстоятельства, исключающие участие этого защитника в уголовном судопроизводстве согласно ч.2 ст.72 УПК РФ принимает суд, рассматривающий уголовное дело.
Таким образом, допуская защитника суд должен убедиться в отсутствии обстоятельств, препятствующих участию данного лица в производстве по уголовному делу.
В соответствии с п.2 ст.5 УПК РФ, к близким родственникам относятся в числе других, супруг и супруга.
Однако, несмотря на изложенное, в ходе судебного следствия суд первой инстанции допустил к защите обвиняемого Кузьмина А.С. адвоката Шастину И.В. - супругу адвоката Шастина А.Г., защищавшего интересы обвиняемой Карих Я.Н..
Наличие противоречий в интересах указанных участников уголовного судопроизводства имело место на момент вступления в дело защитника – адвоката Шастиной И.В., что исключало её участие в деле.
Допущенное судом нарушение является существенным, поскольку ограничило право обвиняемого на защиту, что с учётом обвинения в совершении преступлений группой лиц по предварительному сговору, влечёт отмену приговора в отношении как Кузьмина А.С., так и Карих Я.Н., и направление уголовного дела на новое рассмотрение, в ходе которого данное нарушение следует устранить.
С доводами кассационной жалобы осуждённого Кузьмина А.С. о нарушении его прав на предварительном следствии, вследствие отсутствия защитника на допросе и не получении обвинительного заключения, судебная коллегия согласиться не может. Они опровергаются материалами дела, в том числе записями в протоколах следственных действий с участием Кузьмина А.С..
Иные доводы кассационных жалоб, затрагивают вопросы о доказанности обвинения, достоверности доказательств и меры наказания, поэтому судебная коллегия в их обсуждение не входит.
Приговор отменяется, уголовное дело вновь будет рассматриваться судом первой инстанции по существу, вследствие чего разрешение требований жалоб предрешало бы выводы суда по существу уголовного дела. Данные вопросы будут предметом рассмотрения при новом судебном разбирательстве.
При новом судебном разбирательстве суду следует учитывать положения закона, которые нарушены в отношении защитника Кузьмина А.С. и при решении вопроса об обеспечении защиты Карих Я.Н..
Оснований для изменения меры пресечения обвиняемым в настоящее время судебная коллегия не усматривает и полагает необходимым оставить её без изменения в виде заключения под стражу. Решая вопрос о сроке содержания под стражей, судебная коллегия полагает, что его следует установить в течение одного месяца, что достаточно для возвращения дела в суд первой инстанции для рассмотрения в судебном заседании, в котором данный вопрос суд будет обсуждать самостоятельно в соответствии со ст.255 УПК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор .... районного суда г.Иркутска от 28 октября 2010 года в отношении Карих Я.Н. и Кузьмина А.С. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе суда.
Меру пресечения в отношении Карих Я.Н. и Кузьмина А.С. оставить без изменения в виде заключения под стражу, продлив срок содержания под стражей на 1 месяц, до 6 марта 2011 года включительно.
Кассационные жалобы осуждённых удовлетворить частично.
Председательствующий: Морозов С.Л.
Судьи: Черников Д.А.
Мельникова Г.П.