Судья: Алехина Т.В.
Судья - докладчик: Шумилина Н.Ю. По делу №22-609/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕг. Иркутск 21 февраля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе председательствующего судьи: Шумилиной Н.Ю.,
судей: Пастуховой Л.П., Поповой И.П.
при секретаре: Плотниковой Д.А.,
с участием:
прокурора кассационного отдела прокуратуры Иркутской области Жертаковой В.А.;
адвоката Цирлина А.Л., представившей ордер № 17 от 4 февраля 2011 года и удостоверение № 00868;
посредством видеоконференцсвязи осужденного Тетерина Р.С.
рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Шумилиной Н.Ю. уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Тетерина Р.С., на приговор .... районного суда г. Иркутска от 18 ноября 2010 года, которым
Тетерин Р.С., ....
.... судимый:
- 21.11.2001 г. .... районным судом Иркутской области по ст.111 ч. 1, ст. 158 ч. 2 п.п. «б» «в» «г» УК РФ к 4 годам лишения свободы, определением Иркутского областного суда от 21.10.2002 г. приговор изменен, исключено осуждение по ст. 158 ч. 2 п.п. «б» «в» «г» УК РФ, наказание снижено до 3 лет лишения свободы.
Осужден:
по ст.30 ч.3 – ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ на 5 лет 3 месяца лишения свободы;
по ст.228 ч.2 УК РФ на 3 года 8 месяцев лишения свободы;
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений окончательно назначено наказание в 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен с 18 ноября 2010 года с зачетом времени содержания под стражей с 23.04.2010г. по 17.11.2010 г.
Заслушав доклад судьи Шумилиной Н.Ю., пояснения осужденного Тетерина Р.С. и его защитника Цирлина А.Л., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора кассационного отдела прокуратуры Иркутской области Жертаковой В.А., полагавшей приговор суда законный и обоснованный, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
По приговору суда Тетерин Р.С. признан виновным в совершении в апреле 2010 года незаконного приобретения и хранения наркотического средства в особо крупном размере, а также в совершении 09 апреля 2010 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.
Преступления совершены в г.Иркутске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании подсудимый Тетерин Р.С. вину в инкриминируемом ему преступлении, предусмотренном ч.2 ст.228 УК РФ, признал полностью, а в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.3 – ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, не признал.
В кассационной жалобе (основной и дополнениях к ней) осужденный Тетерин Р.С. просит приговор суда изменить, уголовное преследование по ст.30 ч.3 –ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления, наказание по ст.228 ч.2 УК РФ смягчить, либо уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.
По мнению осужденного, его вина в инкриминируемом ему преступлении по ст.30 ч.1 – 228.1 ч.2 п. «в» УК РФ не нашла своего подтверждения, приговор суда в данной части постановлен на недопустимых доказательствах, предположениях.
По мнению осужденного, в основу приговора необоснованно положены показания понятых Х. и Г.. Обращает внимание, что они не были доставлены в судебное заседание, тогда как их допрос мог существенно повлиять на исход дела. Просит учесть, что, несмотря на отказ государственного обвинителя от их допроса, им было заявлено ходатайство об исключении их показаний из объема доказательств. Считает, что неявка указанных понятых в зал суда, отказ государственного обвинителя от их показаний ставит под сомнение участие понятых при проведении проверочной закупки, допустимость данного ОРМ. Указывает, что им было заявлено ходатайство об исключении ОРМ проверочной закупки из объема доказательств, которое суд необоснованно не удовлетворил, а также не внёс в протокол судебного заседания.
Утверждает, что закупной под псевдонимом «Сергеев С.С.» его оговаривает. Обращает внимание, что на видеозаписи, произведенной в ходе проверочной закупки, зафиксирована только их встреча с Сергеевым С.С., факт передачи каких-либо предметов, продажи наркотического средства не зафиксирован. Утверждает, что закупной Сергеев С.С. является Т., который торгует героином, на встречу с которым он шел, чтобы приобрести героин.
Кроме того указывает, что в ходе судебного следствия не были исследованы вещественные доказательства, после провозглашения с приговором он также не был ознакомлен с ними.
Считает, что суд необоснованно признал в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений, поскольку судимость по приговору от 21.11.2001 г. является погашенной.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, возражения прокурора, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене в части осуждения Тетерина Р.С. по ст.30 ч.3-228.1 ч.2 п. «б» УК РФ по следующим основаниям.
В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.
В соответствии с требованиями части 4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Он должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникающие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.
Как усматривается из материалов дела, приговор не отвечает требованиям вышеприведенных норм закона.
В обоснование вывода о виновности осужденного в покушении на незаконный сбыт 9 апреля 2010 года наркотического средства (гашиша) в крупном размере суд в приговоре сослался на показания:
свидетеля П. - сотрудника милиции, осуществлявшего проверочную закупку;
свидетеля под псевдонимом «Сергеев С.С.» – лица, выступившего в качестве закупщика;
осужденного Тетерина Р.С., данные им на предварительном следствии, не оспаривавшего продажу гашиша своим знакомым;
результаты оперативно -розыскного мероприятия в виде «проверочной закупки», в ходе которой закупщик под псевдонимом «Сергеев С.С.» приобрел у Тетерина Р.С. средство, подвергнутое впоследствии судебно-химическому анализу, определившему его количественный и качественный состав как гашиш в размере 6, 150 гр.;
результаты просмотренной в судебном заседании видеозаписи проверочной закупки, запечатлевшей движение руки осужденного, характерное для передачи какого-либо предмета.
К показаниям Тетерина Р.С., данным в судебном заседании, оспаривавшего свою причастность к инкриминируемому преступлению, утверждавшего об оговоре его проверочным закупщиком под псевдонимом «Сергеев С.С.», суд отнесся критически, полагая, что совокупность исследованных в судебном заседании доказательств, отвечающих требованиям относимости, допустимости и достоверности, достаточна для постановления обвинительного приговора.
Судебная коллегия не может согласиться с таким выводом суда по следующим основаниям.
В соответствии со ст.88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности –достаточности для разрешения уголовного дела.
В нарушение вышеприведенной нормы закона суд в приговоре не дал надлежащую с точки зрения ст.88 УПК РФ оценку каждому доказательству, положенному в основу приговора.
При этом в силу ст.89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.
В связи с чем, суд обязан проверить соблюдение норм уголовно-процессуального закона и требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», регламентирующих основания, условия проведения таковых мероприятий, соблюдение их процедуры.
Так, на основании статьи 11 Федерального Закона №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года в редакции Федерального закона №293-ФЗ от 26 декабря 2008 года (Далее ФЗ «Об ОРД») результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам.
Согласно ст.7 ФЗ «Об ОРД» основаниями для проведения ОРМ является ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Под ставшими известными следует понимать сведения, поступившие в правоохранительный орган по официально установленным каналам от заинтересованных лиц, а также полученные в результате инициативной поисковой работы оперативных аппаратов, которые облечены в документальную форму и зарегистрированы в установленном порядке.
О необходимости проверки соответствия таковых сведений определенным критериям неоднократно указывал и Конституционный суд РФ в определениях №86-О от 14 июля 1998 года, №198–О от 22 апреля 2005 года, №327-О от 9 июня 2005 года.
Пунктом 4 части 1 ст.6 ФЗ «Об ОРД» предусмотрен такой вид оперативно -розыскных мероприятий (далее ОРМ) как проверочная закупка. В ходе проведения ОРМ используются различные технические средства, в том числе и видеозапись.
Однако, происхождение фактических данных, полученных в ходе непроцессуальной деятельности, должно быть известно, то есть должен быть достоверно установлен источник происхождения этих данных. Такие данные, представляемые для использования в качестве доказательств, должны быть получены без нарушения закона. В постановлении руководителя органа, проводящего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами, должны быть приведены обстоятельства получения фактических данных, которые будут определять допустимость доказательств: кем, когда, при каких обстоятельствах, с применением каких технических- средств получены соответствующие данные.
Как следует из материалов уголовного дела, указанная проверочная закупка была проведена на основании постановления о проведении проверочной закупки от 9 апреля 2010 года. В качестве повода и основания к проведению ОРМ должностное лицо, принявшее решение о его проведении, сослалось на материалы и полученную оперативную информацию. Вместе с тем, постановление не содержит сведений о том, какие материалы были расценены как основания к проведению ОРМ, как не содержит сведений и о наличии документально зафиксированной оперативной информации. Нет в упомянутом документе и сведений о применении технических средств (т.1 л.д.3 -15).
Рассекреченные и предоставленные следователю для использования в качестве доказательств материалы ОРМ только в одном документе (акте проведения оперативно-розыскных мероприятий (т.1 л.д.12-13) содержит упоминание о производстве видеозаписи без указания идентификационных данных технического средства.
Допрошенный в судебном заседании свидетель под псевдонимом «Сергеев С.С.» также не смог ничего пояснить по поводу производства видеозаписи (т.2 л.д.243).
Допрошенный в судебном заседании свидетель П. утверждал, что он составлял протоколы по этапам мероприятия, которые полностью фиксировали ход проверочной закупки, в них расписывались понятые (т.2 л.д.233). Однако, указанные документы не содержат исчерпывающих данных о применении технических средств, как не содержат сведений и об участии представителей общественности в производстве указанных мероприятий.
Указанным противоречиям, имеющим существенное значение для выводов по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, суд оценки не дал. Таким образом, судебная коллегия полагает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, изложенными в приговоре, что в соответствии с п. 1 части 1 ст.379, ст. 380 УПК РФ влечет его отмену с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение.
При таких обстоятельствах, доводы кассационной жалобы осужденного, касающиеся его осуждения по ст.30 ч.3-228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, подлежат удовлетворению.
Обсуждая вопрос о мере пресечения, судебная коллегия учитывает, что мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Тетерина Р.С. была избрана надлежащим лицом с обоснованием принятого решения постановлением судьи .... районного суда г. Иркутска от 25 апреля 2010 года. Тетерин Р.С. обвиняется в совершении особо тяжкого преступления. Основания, послужившие поводом к избранию меры пресечения в виде заключения под стражу, не изменились. Поэтому судебная коллегия не усматривает оснований, предусмотренных ст.110 УПК РФ, для отмены либо изменение меры пресечения на иную, не связанную с изоляцией от общества.
Судебная коллегия не входит в обсуждение законности и обоснованности приговора в части осуждения Тетерина Р.С. по ч.2 ст.228 УК РФ, поскольку участниками уголовного судопроизводства, в том числе, самим осужденным не оспариваются правильность установления фактических обстоятельств дела, доказанность обвинения, правильность юридической квалификации его действий.
Обсуждая доводы кассационной жалобы о неправильном применении уголовного закона при назначении наказания, необоснованном учете в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидива преступлений, судебная коллегия находит их несостоятельными.
Как видно из материалов уголовного дела, Тетерин Р.С. осужден приговором .... районного суда Иркутской области от 21 ноября 2001 года с изменениями, внесенными определением судебной коллегии по уголовным делам Иркутского областного суда от 21 октября 2002 года, по ст.63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 379, 380, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор .... районного суда г. Иркутска от 18 ноября 2010 года в отношении Тетерина Р.С. в части его осуждения по ст.30 ч.3 -228.1 ч.2 п. «б» УК РФ отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
Меру пресечения подсудимому Тетерину Р.С. в виде содержания под стражей оставить прежней, продлив срок его содержания под стражей на 1 месяц, с 21 февраля по 21 марта 2011 года включительно.
Этот же приговор в отношении Тетерина Р.С. в части его осуждения по ч.2 ст.228 УК РФ оставить без изменения.
Считать Тетерина Р.С. осужденным по ч.2 ст.228 УК РФ на 3 года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Кассационную жалобу осужденного удовлетворить частично.
Председательствующий: Н.Ю. Шумилина
Судьи: Л.П. Пастухова
И.П. Попова