Судья: Кондратьева Н.А.
Судья - докладчик: Шумилина Н.Ю. По делу №22-547/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕг. Иркутск 21 февраля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе председательствующего судьи: Шумилиной Н.Ю.,
судей: Пастуховой Л.П., Поповой И.П.
при секретаре: Плотниковой Д.А.,
с участием:
прокурора кассационного отдела прокуратуры Иркутской области Власовой Е.И.;
адвоката адвокатского кабинета Алексеевой О.В., представившей ордер № 85 от 17 февраля 2011 года и удостоверение № 00016;
посредством видеоконференцсвязи осужденного Цикунова В.Н.
рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Шумилиной Н.Ю. уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Цикунова В.Н. на приговор .... городского суда Иркутской области от 09 ноября 2010 года, которым
Цикунов В.Н., .... судимый:
1. 29 июня 2001 года .... городским судом по ст.158 ч.2 п.п.«а,б,в,г» УК РФ на 4 года лишения свободы. Постановлением .... городского суда приговор приведен в соответствие с ФЗ-162 от 08.12.2003 года - считать осужденным по ст.158 ч.3 УК РФ к трем годам лишения свободы. Освободившийся 30 апреля 2004 года по отбытию срока;
2. 17 октября 2008 года .... городским судом по ст.158 ч.2 п.п.«а, в» УК РФ на 2 года 6 месяцев лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;
Осужден:
по ст.ст.30 ч.3- 228.1 ч.2 п.«б» УК РФ на 5 лет 6 месяцев лишения свободы.
В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ, отменено условное осуждение по приговору .... городского суда от 17 октября 2008 года.
На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию, частично в размере 6 месяцев присоединено наказание по приговору от 17 октября 2008 года, и окончательно назначено наказание в 6 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен с 09 ноября 2010 года, с зачетом времени содержания под стражей с 5 сентября по 17 октября 2008 года (по приговору .... городского суда от 17 октября 2008 года), с 17 декабря 2008 года по 08 ноября 2010 года по настоящему уголовному делу.
Заслушав доклад судьи Шумилиной Н.Ю., пояснения осужденного Цикунова В.Н., адвоката Алексеевой О.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Власовой Е.И. полагавшей приговор суда законным и обоснованным, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
По приговору суда Цикунов В.Н. признан виновным в покушении 04.12.2008 г. в .... Иркутской области на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.
В судебном заседании Цикунов В.Н. вину в инкриминируемом ему преступлении не признал.
В кассационной жалобе (основной и дополнениях к ней) осужденный Цикунов В.Н. просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушениями уголовно-процессуального закона, незаконностью осуждения, несправедливостью назначенного наказания вследствие его чрезмерной суровости.
По мнению осужденного, предварительное и судебное следствие проведено неполно, односторонне, с обвинительным уклоном, а приговор постановлен на недопустимых и противоречивых доказательствах.
Автор кассационной жалобы ссылается на нарушения уголовно-процессуального закона с момента производства оперативно-розыскных мероприятий, возбуждения уголовного дела до постановления приговора и ознакомления его с материалами уголовного дела, протоколами судебных заседаний. При этом осужденный излагает доказательства, исследованные в судебном заседании в его интерпретации, анализирует их и дает свою оценку, отличную от оценки суда.
Указывает, что постановляя обжалуемый им приговор, суд не выполнил указания суда кассационной инстанции, данные при отмене ранее постановленного приговора. Утверждает, что все его доводы не получили оценку в приговоре суда.
Обращает внимание, что суд лишил его права ознакомления с протоколами судебного заседания, ограничил его во времени. Ссылается на нарушения принципа состязательности сторон. Утверждает, что суд лишил его возможности выступать в прениях сторон и с последним словом, игнорировал все заявленные им ходатайства, в том числе о вызове дополнительных свидетелей А., М., И., допрос которых мог существенно повлиять на исход дела, истребовании сведений из журналов ИВС для проверки законности проведенных следственных действий, рассекречивании сведений о личности «Федорова», исследовании вещественных доказательств, исключении материалов ОРМ. Указывает, что постановления об отказе в удовлетворении ходатайств ему не вручались, он был лишен права их обжалования.
Выражает своё несогласие с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, дает им свою оценку. В частности, ставит под сомнение допустимость следующих следственных действий и доказательств:
постановление о проведении ОРМ от 04.12.2008 г. в связи с тем, что оперуполномоченный Г. по собственной инициативе взял деньги для проведения ОРМ, при этом, не указав, где он их взял, и не составив приложения к постановлению о проведении ОРМ;
рапорт об обнаружении признаков преступления, постановление о рассекречивании, не заверенных печатью, составленных, по его мнению, Г. заранее, а уже потом подписанных должностным лицом;
постановление о предоставлении результатов ОРД от 05.12.2008 г., не имеющего печати, написанного почерком Г., проводившего ОРМ, что, по его мнению, также свидетельствует о том, что они были составлены ранее, а затем подписаны надлежащими лицами, а так же то, что Г. по собственной инициативе провел ОРМ «проверочная закупка»;
постановление о возбуждении уголовного дела от 05.12.2008 г., не оформленного надлежащим образом, не содержащего печати, вынесенного по факту, тогда как правоохранительным органам было до вынесения указанного постановления известно, кто проживает в квартире, о чем свидетельствует справка, выданная 04.12.2008 г.;
материалы ОРД.
Утверждает, что закупной под псевдонимом «Федоров», общественные представители Б.. Ж. являются заинтересованными в исходе дела. Обращает внимание, что они путались в показаниях, в частности нумерации дома, адреса, не точно называли подъезд и место остановки. Указывает, что закупной давал противоречивые показания, не соответствующие материалам ОРМ, составленных о/у Г. в части места проведения выемки, цвета наркотического вещества. Считает, что ему необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства об обозрении вещественных доказательств в суде. Обращает внимание на разногласия в показаниях Федорова до отмены приговора и после в части обстоятельств их знакомства. Указывает, что он не мог описать расположение комнат в квартире, нахождение в ней вещей, что, по мнению осужденного, опровергает показания закупного о нахождении его в квартире. Считает, что участие Федорова в качестве закупного является недопустимым, поскольку он не является сотрудником УФСКН. На основании чего полагает, что в действиях указанного им лиц усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ст.228 ч.1 УК РФ, а в действиях о\у Г. подстрекательство, организация, пособничество к совершению указанного преступления.
Обращает внимание, что Б. принимает участие в качестве общественного представителя по иным делам, сотрудничает с сотрудниками УФСКН ..... Так же ссылается на противоречия в его показаниях, данных до отмены приговора и после, указывает, что они противоречат и показаниям второго общественного представителя. Обращает внимание на то, что он не мог нарисовать схему наблюдения. Кроме того указывает, что закон об «ОРД» не предусматривает участие в ОРМ общественных представителей. Ставит под сомнения показания свидетеля Л., оговорившей его со злости.
По мнению осуждённого, экспертиза изъятого у него наркотического средства проведена не полно, не выяснено, сколько содержится ТГК в общем количестве представленного на исследование вещества, что, могло повлиять на квалификацию его действий в части установления крупного либо особо крупного размера.
Ссылается на неполноту предварительного следствия. Указывает, что не были применены при проведении ОРМ специальные технические средства, в частности не велась аудио, видеозапись, не было установлено наблюдение за указанной квартирой. Обращает внимание на то, что лица, наблюдавшие за ходом купли-продажи, не видели самой передачи наркотических средств, об обстоятельствах знают со слов Федорова. Указывает, что показания свидетеля под псевдонимом «Федоров», свидетелей Б., Ж. о производстве выемки в отделе противоречат материалам ОРМ. Предполагает, что общественные представители вообще не присутствовали при ОРМ.
Ссылается на показания свидетелей В. и З., принимавших участие при обыске квартиры, которые охарактеризовали его с положительной стороны и пояснили, что не замечали признаков торговли наркотическими средствами в подъезде.
Считает, что суд необоснованно критически отнесся к его показаниям в суде, при этом не проверил их.
Обращает внимание на то, что государственный обвинитель отказалась от обвинения по преступлениям от 09.12.2008 г. и 17.12.2008 г. Анализирует доказательства по указанным преступлениям. Обращает внимание, что проведенной экспертизой выданного Федоровым 09.12.2008 г. стакана, не дан ответ на поставленные следователем вопросы, в частности, касающихся отпечатков на изъятом стакане, а по экспертизе стакана, выданного в ходе проведения проверочной закупки от 17.12.2008 г., не установлено кому принадлежали обнаруженные на стакане отпечатки пальцев. Указывает, что постановление о прекращении уголовного дела ему не вручалось, он не был с ним ознакомлен, и ему не было разъяснено право обжалования.
Ставит под сомнение допустимость проведенной в отношении него судебно-психиатрической экспертизы. Утверждает, что комиссии экспертов не было, он общался только с одним экспертом, который не задавал ему поставленные судом вопросы. Обращает внимание на выводы экспертиза о том, что обвиняемый сообщает сведения о преступлении в соответствии с показаниями, данными в ходе следствия. Указывает, что вопреки данным выводам, воспользовавшись положениями ст.51 Конституции РФ, в ходе предварительного следствия он показания не давал.
Кроме того, полагает нарушенным право на защиту, выразившееся в недостаточной подготовке к судебным слушаниям в связи с быстрым рассмотрением уголовного дела в суде.
Приводит замечания на протокол судебного заседания, утверждает, что он не верно отражает ход событий. В том, числе утверждает, что он возражал на окончании судебного следствия.
В возражениях на кассационную жалобу осужденного Цикунова В.Н. государственный обвинитель Шакурова Е.В. просит оставить её без удовлетворения.
Изучив материалы дела, проверив доводы кассационной жалобы, возражения прокурора, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным по следующим основаниям.
Все подлежащие доказыванию в силу ст.73 УПК РФ обстоятельства, при которых Цикунов В.Н. совершил указанное преступление, судом установлены и в приговоре изложены правильно.
Вина осужденного подтверждена всесторонне и полно исследованными и приведенными в приговоре доказательствами. В частности, показаниями:
-свидетеля под псевдонимом «Федоров», сведения о личности которого сохранены в тайне, данными в ходе предварительного следствия и полностью подтвержденными в суде, выступившего в качестве покупателя при производстве проверочной закупки наркотического средства у осужденного Цикунова В.Н., стабильно и последовательно пояснявшего о покупке наркотического средства у лица по имени «Виктор», в котором он опознал при проведении опознания как Цикунова В.Н.
- свидетелей Б. и Ж., принимавших участие в качестве представителей общественности при проведении проверочной закупки 4.12.2008 г., наблюдавших за ходом её проведения, в судебном заседании подтвердивших её результаты;
- свидетеля Л., являющейся матерью осужденного, в судебном заседании подтвердившей, что её сын просил у неё разрешения на изготовление наркотических средств, намереваясь продать их к новому году.
Как видно из материалов уголовного дела, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, проверочная закупка проводилась с оперативным сопровождением. Перед проведением проверочной закупки закупной под псевдонимом «Федоров» и автомобиль марки «Нисан АД», из которого осуществлялось наблюдение, были досмотрены на наличие наркотических средств, закупщику «Федорову» были переданы пять денежных купюр достоинством 100 рублей каждая, с которых были изготовлены ксерокопии. Доехав до ...., «Федоров» вышел из автомобиля, зашел во второй подъезд, выйдя из которого продемонстрировал прессованное вещество в виде плоского комка, ставший впоследствии объектом для химического исследования, определившем количественный и качественный состав наркотического средства.
Из приведенной в приговоре судебно-химической экспертизы следует, что изъятое у «Федорова» вещество явилось наркотическим средством гашиш, количество которого до исследования составило 10, 473 грамм.
Перечисленные и другие доказательства виновности Цикунова В.Н. получены в предусмотренном законом порядке, а их оценка в приговоре соответствует требованиям ст.88 УПК РФ.
Обсуждая доводы кассационной жалобы осужденного о том, что в основу приговора положены недопустимые, противоречивые доказательства, такие как: показания свидетелей Б., Ж., закупного под псевдонимом «Федоров», заинтересованных в исходе дела, материалы оперативно-розыскных мероприятий, в том числе постановление о проведении ОРМ, рапорт об обнаружении признаков преступления, постановление о рассекречивании, постановление о предоставлении результатов ОРД, постановление о ВУД, полученные в нарушение закона, судебная коллегия находит их несостоятельными, поскольку они не основаны на материалах уголовного дела и требованиях закона.
Как видно из дела, указанные обстоятельства были тщательно проверены в суде первой инстанции, подробно проанализированы в приговоре и надлежаще оценены. Материалы дела не содержат сведений, ставящих под сомнение допустимость и достоверность доказательств, положенных в основу обвинительного приговора. Не представлено таковых сведений и в суд кассационной инстанции. Вопреки доводам жалобы, оперативно-розыскные мероприятия проведены в строгом соответствии требованиям Федерального Закона «Об оперативно – розыскной деятельности» на основании постановления от 4 декабря 2008 года, утвержденного И.О. начальника РУФСКН России по .... Д.
Вынесение такого постановления преследует цель обеспечить неприкосновенность участников сделки, поскольку сам факт ее осуществления может формально подпадать под признаки состава преступления. Вопреки доводам жалобы осужденного, действия участников ОРМ, в частности, закупщика под псевдонимом «Федоров», сотрудника УФСКН Г., разрешенные законом «Об ОРД» и выполненные с соблюдением его требований, исключает наличие признаков преступления в действиях упомянутых осужденным лиц.
Сведениями о заинтересованности свидетелей Б., Ж., закупного под псевдонимом «Федоров», в исходе дела, как на то ссылается в жалобе осужденный, представленные материалы не располагают. Вопреки доводам жалобы, Федеральный Закон «Об ОРД» не содержит норму закона, содержащую запрет на неоднократное участие в качестве закупных либо представителей общественности одних и тех же граждан. Данное обстоятельство не свидетельствует об их заинтересованности.
Несостоятельными судебная коллегия находит и доводы осужденного о недопустимости материалов ОРМ вследствие их исполнения одним почерком. Как усматривается из материалов уголовного дела, оперативное сопровождение проверочной закупки осуществлял оперуполномоченный Г., а потому составление им всех соответствующих документов, упомянутых осужденным в жалобе, не является нарушением закона, как и подготовка проектов постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий, постановлений о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, постановлений о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, приобретших статус имеющих правовые последствия документов только после их подписания соответствующими уполномоченными на то должностными лицами. Действующий уголовно - процессуальный закон и ФЗ РФ «Об ОРД» не содержит норм закона, регламентирующих требования о заверении документов, отражающих результаты ОРМ, печатями.
Нормативные акты, регламентирующие оперативно-розыскную деятельность, не содержат требований об обязательном составлении схемы оперативного наблюдения, указания данных о лице, которому предписано осуществить выдачу денежных средств, и других, указанных в жалобе осужденного в качестве оснований для признания недопустимыми результатов ОРМ. Уголовно-процессуальный закон также не содержит требований об обязательном использовании в доказывании аудио и видеозаписей оперативно-розыскных мероприятий. Их применение является правом должностных лиц, осуществляющих оперативные мероприятия, а не их обязанностью.
Каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетелей, ставящих под сомнение их допустимость, суд первой инстанции не усмотрел, не усматривает таковых и судебная коллегия. Незначительные противоречия в их показаниях, в том числе касающиеся адреса проведения закупки, марки автомашины, нумерации подъезда, были устранены путем оглашения их показаний на предварительном следствии, которые они полностью подтвердили в суде и пояснили, что ввиду истечения значительного промежутка времени они забыли некоторые детали. Противоречия в показаниях свидетеля Б. материалам ОРМ в части места выемки наркотического средства также были оценены судом первой инстанции, который не нашел оснований для признания протоколов ОРМ недопустимыми. С выводами суда в данной части полностью соглашается и судебная коллегия. Оценка показаниям свидетелей, данная судом в приговоре, основана на тщательном анализе совокупности всех исследованных в судебном заседании доказательств, и не вызывает сомнений.
Не усматривает судебная коллегия и противоречий в части описания цвета вещества, выданного закупным под псевдонимом «Федоров» как приобретенное у Цикунова В.Н. в ходе проверочной закупки. Восприятие цвета обусловлено индивидуальными способностями каждого человека.
Не убедительными судебная коллегия расценивает и доводы осужденного об оговоре его свидетелем Л.. Материалы уголовного дела не содержат сведений о наличии у данного свидетеля неприязни к осужденному.
Версия подсудимого о продаже наркотического средства свидетелю «Федорову» иным лицом, приводимая им в свою защиту в суде первой инстанции, являлась предметом проверки суда и обоснованно была отвергнута как не нашедшая своего подтверждения по обстоятельствам указанным в приговоре.
Не основанными на материалах уголовного дела и требованиях закона судебная коллегия находит и доводы осужденного о неправильном определении количественного состава наркотического средства. Судебно-химическая экспертиза проведена квалифицированным специалистом на основании методик, установленных для данного вида наркотического средства.
Доводы кассационной жалобы осужденного о неправильной оценке исследованных судом доказательств, сводятся, по существу, к переоценке доказательств, которые в соответствии со ст.17 УПК РФ, судья оценивает по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Оснований не согласиться с оценкой судом доказательств, положенных в основу приговора, у судебной коллегии не имеется.
Каких либо данных, свидетельствующих о фальсификации доказательств, в том числе материалов ОРМ, в материалах уголовного дела не имеется. Не представлены таковые и в суд кассационной инстанции.
Не усматривает судебная коллегия нарушенным принцип уголовного судопроизводства – состязательности сторон, как на то ссылается осужденный. Из материалов дела следует, что предварительное и судебное следствие проведено полно, всесторонне. Все ходатайства участников уголовного судопроизводства разрешены в установленном законом порядке: часть ходатайств была удовлетворена, в том числе о допросе свидетелей З., В., Е., ознакомлении с материалами уголовного дела, часть ходатайств отклонена с приведением мотивов принятого решения, в том числе о допросе дополнительных свидетелей А. и М., И. истребовании сведений из журнала ИВС. Правильность разрешения ходатайств стороны защиты сомнений не вызывает.
Все участники уголовного судопроизводства, в том числе, сам подсудимый, не возражали на окончание судебного следствия при тех доказательствах, которые были исследованы в суде и приведены в приговоре, в том числе доказательств защиты, и им дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Все замечания Цикунова В.Н. на протокол судебного заседания, в том числе и о том, что он возражал на окончание судебного следствия, что ходатайствовал об обозрении в судебном заседании вещественных доказательств, рассмотрены судом первой инстанции и отклонены как необоснованные. Оснований не доверять правильности их разрешения у судебной коллегии не имеется.
Не нарушенным судебная коллегия находит и право Цикунова В.Н. на защиту. Как видно из протокола судебного заседания, замечания на который рассмотрены в установленном законом порядке и отклонены как не нашедшие своего подтверждения с вынесением мотивированных решений, Цикунов В.Н. не был лишен либо ограничен в реализации своего права на участие в прениях сторон и выступлением с последним словом. Указанное право ему было предоставлено, судебное заседание дважды откладывалось с 25 октября на 29 октября, с 29 октября на 9 ноября 2010 года для подготовки к прениям сторон и последнему слову. Принимались судом и меры по вручению светокопий протоколов судебного заседания. Не реализация указанного права не свидетельствует о нарушении прав подсудимого, злоупотребляющего своими процессуальными правами. Предоставленного судом времени было достаточно для подготовки к прениям сторон и последнему слову.
Не нарушенным судебная коллегия находит и право Цикунова В.Н. на ознакомление с протоколами судебного заседания, как на то ссылается в жалобе осужденный. Как видно из материалов дела, Цикунову В.Н. было предложено получить копии протоколов судебного заседания, которые приравниваются к их подлинникам, однако от их получения последний отказался, свой отказ ничем не мотивировал, о чем свидетельствует акт от 01.11.2010 г. После чего копии протоколов были направлены Цикунову В.Н. в учреждение ИЗ-38/№ ...., где последний также отказался от их получения, о чем был составлен акт (л.д.1, 3, 86 т.4).
Вопреки доводам жалобы осужденного, постановляя обжалуемый приговор, суд в полной мере выполнил указания суда кассационной инстанции, данные в кассационном определении при отмене ранее вынесенного приговора, выяснил психический статус Цикунова В.Н., учел доводы его кассационной жалобы.
Что же касается доводов жалобы осужденного о том, что его психическое состояние проверено поверхностно, то они не могут быть признаны состоятельными. Экспертиза проведена компетентными лицами, обладающими специальными познаниями в области судебной медицины. Оснований сомневаться в компетентности и объективности выводов эксперта у суда не имелось, поэтому, оценив, полно приведенные в заключении судебно-психиатрической экспертизы, выводы в совокупности с другими доказательствами по делу, суд обоснованно пришел к выводу о том, Цикунов В.Н. на момент совершения преступления отдавал отчет своим действиям.
Судебная коллегия не входит в обсуждение доводов жалобы осужденного, приводимых по фактам сбыта наркотических средств от 09.12.2008 г. и от 17.12.2008 г., поскольку государственный обвинитель после исследования всех значимых для правильного разрешения уголовного дела доказательств в надлежащей стадии –стадии прений сторон, окончательно сформулировал обвинение, исключив из обвинения эпизоды от 9 и 17 декабря 2008 года. В связи с чем, суд, не являясь органом обвинения, разрешил уголовное дело только в рамках окончательно сформулированного обвинения, не касаясь указанных эпизодов. Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, судом не выносилось отдельного постановления о прекращении уголовного дела в связи с отказом государственного обвинителя от части обвинения, а потому такое постановление и не могло быть вручено осужденному. Данные доводы рассмотрены судом как замечания на протокол судебного заседания и удовлетворены.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.
Наказание Цикунову В.Н. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ: с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, смягчающего и отягчающего наказание обстоятельств, данных, характеризующих его личность. Назначенное осужденному наказание соответствует тяжести преступления, его личности, а потому является справедливым и изменению не подлежит.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор .... городского суда Иркутской области от 09 ноября 2010 года в отношении Цикунова В.Н. оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.
Председательствующий: Н.Ю. Шумилина
Судьи: Л.П. Пастухова
И.П. Попова