Судья Ермакова Н.П. По делу № 22-980/11
Докладчик - судья Ринчинов Б.А.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
17 марта 2011 года г. Иркутск
Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе: председательствующего судьи Тимошенко В.А., судей Ринчинова Б.А., Лобановой Г.И., при секретаре Данилевич О.А. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Садова А.В. на приговор .... городского суда Иркутской области от 24 декабря 2010 года, которым
Садов А.В., .... ранее судимый:
– 10 июля 2001 года .... районным судом Иркутской области по п.п. «а, б, в, г» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселения; освобожден условно-досрочно 2 декабря 2004 года по постановлению .... городского суда Иркутской области от 22 ноября 2004 года на 9 месяцев 13 дней;
– 3 октября 2005 года .... районным судом Иркутской области по ст. 70 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 4 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; освобожден условно-досрочно 3 марта 2009 года по постановлению .... городского суда Иркутской области от 20 февраля 2009 года на 5 месяцев 17 дней; содержащийся под стражей с 27 января 2010 года,
осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от 6 июля 2009 года) с применением ст. 70 УК РФ окончательно назначено к отбытию наказание в виде 5 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен с 24 декабря 2010 года, в срок наказания зачтено время содержания под стражей с 27 января 2010 года по 24 декабря 2010 года.
Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Ринчинова Б.А., объяснения осужденного Садова А.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы путем видеоконференцсвязи, объяснения адвоката Цирлина А.Л., поддержавшего доводы жалобы осужденного, мнение прокурора Гайченко А.А., не согласившейся с доводами жалобы, полагавшей приговор подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором .... городского суда Иркутской области от 24 декабря 2010 года Садов А.В. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, а именно в совершении 2-х покушений на незаконный сбыт наркотического средства, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.
Преступления совершены 6 и 7 июля 2009 года в .... Иркутской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Садов А.В. с приговором суда не согласен, считает незаконным и необоснованным, просит его отменить, уголовное дело направить в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе суда. Считает, что в приговоре судом не приведены доказательства, подтверждающие незаконное приобретение и хранение наркотического средства - героина массой 1,016 гр. Он не давал показаний на предварительном следствии, а в судебном заседании пояснил, что героин и деньги были подброшены сотрудниками наркоконтроля. Суд не установил время, место, способ и другие обстоятельства преступления в части приобретения и хранения героина массой 1, 016 гр., поэтому незаконные приобретение и хранение этого героина подлежит исключению из приговора. Кроме того, выводы суда в приговоре содержат существенные противоречия, которые могли повлиять на решение вопроса о его виновности или невиновности. Так в приговоре суд допустил противоречие, указав: «…Садов А.В. 7 июля 2009 года у неустановленных следствием лиц приобрел наркотическое средство героин, и, сбыв 7 июля 2009 года гражданину Н. 0,208 гр. наркотического средства героин, оставшуюся часть наркотического средства героин в количестве 1,016 гр. незаконно хранил при себе в целях последующего сбыта» (л. 15 приговора). Однако на л. 2 приговора, суд указал: «Садов А.В. в неустановленное следствием время, в неустановленном следствием месте умышлено незаконно приобрел с целью последующего незаконного сбыта, у неустановленных следствием лиц предмет преступного посягательства наркотическое средство героин массой 1,016 гр. Данное утверждение суда не может быть признано состоятельным. Приобретя у неустановленного следствием лица наркотическое средство героин массой 1,016 гр. 7 июля 2009 года, как следует из приговора, Садов А.В. сбыл гражданину Н. 0,208 гр., следовательно, не мог хранить при себе оставшуюся часть героина в количестве 1,016 гр. Таким образом, суд достоверно не установил обстоятельства, подлежащие доказыванию и имеющие существенное значение. Результаты оперативно-розыскных мероприятий в основу обвинительного приговора положены быть не могут, так как оперуполномоченный Д. к проверочным закупкам, проводимым под руководством оперуполномоченного Л. 6 и 7 июля 2009 года в его отношении, не привлекался. Д. проводил только рейдовые мероприятия, направленные на выявление, пресечение и профилактику преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков, в результате проведения которых и были задержаны он и М. Из актов досмотра покупателя от 6 и 7 июля 2009 года, показаний Д., протокола о доставлении от 7 июля 2009 года и протокола его личного досмотра установлено, что вещество, изъятое в ходе его личного досмотра 7 июля 2009 года в количестве 17 свертков, находилось у оперуполномоченного Д., а 4 бумажных свёртка, изъятых у Н. в ходе проверочных закупок 6 и 7 июля 2009 года - у оперуполномоченного Л.. У Д. были изъято 9 свертков ( л.д.112-115, т.1), осматривалось уже 11 упаковок и 1 конверт. При проведении выемки нарушены требования ч. 1 ст. 170 и ст. 84 УПК РФ, а также документы, на основании которых можно установить: каким образом 2 упаковки (с двумя бумажными свёртками каждая), изъятыми у Н. 6, 7 июля 2009 года при проверочных закупках, и бумажный конверт оказались у следователя А. при осмотре предметов 14 июля 2009 года; каким образом и на основании чего 2 упаковки с веществом, находящимся в двух свёртках, изъятых оперуполномоченным Л. у Н. 6 и 7 июля 2009 года, были предоставлены начальнику УФСКН России по Иркутской области Е.; кому после исследования было направлено наркотическое средство, героин, общее количество которого составило 0,0262 гр., так как нет каких-либо сопроводительных документов к справке эксперта № 1383 от 10 июля 2009 года; что следователю возвращены именно те доказательства, которые он представлял для производства комплексной экспертизы. В соответствии с постановлением следователя А. от 17 июля 2009 года все 10 упаковок, поступивших эксперту на проведение комплексной экспертизы, признаны и приобщены к материалам дела в качестве вещественных доказательств. Однако полученные таким образом доказательства нельзя признать допустимыми, поскольку следователем не проведён осмотр предметов после проведения экспертизы. Нет доказательств того, что следователю были возвращены те же вещественные доказательства. Доказательства, свидетельствующие о том, что он совершил бы преступление без вмешательства сотрудников МРО УФСКН, что он совершал ранее аналогичные действия в отношении иных лиц, в материалах дела отсутствуют. 6 и 7 июля 2009 года проведены проверочные закупки с участием одних и тех же лиц. Изложенное свидетельствует о том, что в действиях сотрудников .... МРО УФСКН явно усматривается провокация преступления. После установления лица, сбывавшего героин, снова проводят проверочную закупку в отношении этого же лица. При этом данные лица, сбывающего наркотические средства, вопреки рапорту оперуполномоченного Л. (л.д.42, т.1), были известны. Тем самым сотрудники ФСКН не пресекали совершение преступлений, а порождали их. По настоящему делу необходимо было установить лицо, сбывшее ему наркотическое средство - героин; лиц, приобретших данное средство у него; иных лиц, причастных к его преступной деятельности; свидетелей – очевидцев его преступной деятельности. Однако такие обстоятельства не установлены. Обращает внимание на постановление о прекращении уголовного преследования (л.д. 40-41, т. 2). Считает, что не совершил бы преступлений без вмешательства сотрудников ФСКН.
В возражениях на кассационную жалобу осужденного Садова А.В. государственный обвинитель Кармишин Ю.В. считает доводы жалобы необоснованными, голословными, и не подлежащими удовлетворению, просит приговор оставить без изменения.
Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора суда.
Выводы суда первой инстанции о виновности Садова А.В. в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а также преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным собранными и исследованными в судебном заседании доказательствами, которым дана надлежащая оценка.
К таким доказательствам судом обоснованно отнесены: показания свидетелей Н., Р., Б., Ж., Г., Д., З., К., М., П., О., С., показания эксперта В., рапорта (л.д. 4, 26, 48, т. 1), постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий от 6 и 7 июля 2009 года (л.д. 5, 27, т. 1), заявления Н. (л.д. 6, 28, т. 1), акты досмотра покупателя Н. перед проведением проверочных закупок (л.д. 7, 29, т. 1), акты пометки и вручения покупателю денежных средств (л.д. 8-10, 30-31, т. 1), акты осмотра автомобиля перед проведением проверочных закупок (л.д. 10, 32, т. 2), акты наблюдения (л.д. 11-12, 33-34, т. 1), акты досмотра покупателя после проведения проверочных закупок от 6 и 7 июля 2009 года (л.д. 13, 35, т. 1), справки эксперта № 1383 от 10 июля 2009 года и № 1382 от 10 июля 2009 года (л.д. 17-20, 39-41, т. 1), протоколы предъявления лица для опознания (л.д. 181-182, т. 1), постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности (л.д. 15, 37, т. 1), протоколы о доставлении лица, совершившего административное правонарушение (л.д. 49, т. 1), протоколы личного досмотра (л.д. 50-52, т. 1), протокол медицинского освидетельствования № 392 от 7 июля 2009 года (л.д. 53, т. 1), протокол № 114 об административном правонарушении и постановление о назначении административного наказания (л.д. 55-57, т. 1), протоколы осмотра предметов и документов (л.д. 78-83, 116-118 т. 1, л.д. 28-31, т. 2), постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств (л.д. 102-104, 119-121 т. 1, л.д. 20-22, 32-34, т. 2), протокол выемки (л.д. 112-115, т. 1), фотоснимок (л.д. 84, т. 1), заключения химических экспертиз № 1387 от 10 июля 2009 года, № 1406, 1407 от 16 июля 2009 года (л.д. 91-100, 71-73, т. 1), заключение экспертизы № 188 от 4 февраля 2010 года (л.д. 14-18, т. 2).
Показания подсудимого, свидетелей оценены судом в их совокупности, с учётом требований относимости, допустимости и достоверности доказательств, они дополняют друг друга и конкретизируют обстоятельства происшедшего, в совокупности с другими доказательствами устанавливают одни и те же факты, имеющие значения для дела, изобличающие осужденного Садова А.В. в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а также преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Оснований не доверять указанным выше доказательствам у суда 1 инстанции не имелось.
Доводы осужденного Садова А.В. о недопустимости доказательств, добытых в результате проведения ОРМ, несостоятельны.
В основу приговора положены доказательства соответствующие требованиям уголовно-процессуального закона. Оперативно-розыскные мероприятия – проверочные закупки 6 и 7 июля 2009 года проведены на основании постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий (л.д. 5, 27, т. 1), утвержденных надлежащим должностным лицом в строгом соответствии с требованиями Федерального Закона РФ № 144-ФЗ от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», их результаты легализованы с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.
Передача наркотических средств, изъятых в ходе проверочных закупок, от оперуполномоченного Л. к начальнику управления ФСКН по Иркутской области Е., от последнего следователю А. через руководство следственной службы ФСКН была произведена в соответствии с Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной Приказом МВД РФ № 368, ФСБ РФ № 185, ФСО РФ № 164, ФТС РФ № 481, СВР РФ № 32, ФСИН РФ № 184, ФСКН РФ № 97, Минобороны РФ № 147 от 17.04.2007 года.
Согласно сопроводительному письму ( л.д.17, т.1), справка эксперта от 10 июля 2009 года и наркотическое средство были переданы оперуполномоченному Л.
Из сопроводительного письма (л.д.90, т.1) следует, что следователю возвращены переданные ранее на экспертизу предметы. Оснований признавать данные предметы недопустимыми доказательствами в связи с тем, что следователь не осмотрел эти предметы после производства экспертизы, не имеется. Сторона защиты в судебном заседании сомнений, те ли предметы были возвращены следователю после экспертизы, не высказывала.
Доводы осужденного Садова А.В. о провокации со стороны сотрудников УФСКН являлись предметом проверки суда 1 инстанции и не нашли своего подтверждения.
Не смотря на то, что в отношении Садова А.В. через непродолжительный промежуток времени было проведено 2 проверочные закупки, суд 1 инстанции правильно установил и указал в приговоре, что действия сотрудников УФСКН были направлены на проверку имеющихся сведений о незаконном обороте наркотических средств, выявление причастных к этому лиц, пресечение и раскрытие данных преступлений. Таким образом, умысел Садова А.В. на незаконный сбыт наркотического средства был сформирован независимо от деятельности сотрудников УФСКН, он самостоятельно выполнил все подготовительные действия, необходимые для совершения противоправного деяния.
Исходя из обстоятельств дела, Садовым были приготовлены к сбыту свертки с наркотическим средством, 2 из которых он сбыл в ходе проверочной закупки 6 июля 2009 года, 2 – 7 июля 2009 года, а 17 было изъято при его задержании.
Кроме того, в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно-розыскной деятельности проводить проверочные закупки, в том числе и для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств.
Постановление о прекращении уголовного преследования в части от 4 февраля 2010 года указывает только на недоказанность совершения Садовым А.В. иных преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. Не установление лица, сбывшего Садову А.В. наркотическое средство, не может привести к отмене приговора суда.
То, что у Садова А.В. на досмотре 7 июля 2009 года находилось наркотическое средство героин массой 1,016 гр. подтверждается протоколом личного досмотра Садова А.В., показаниями свидетелей Д., К. и З., которые подтвердили в судебном заседании, что у Садова А.В. при проведении личного досмотра было изъято 17 свертков.
Из заключений экспертиз № 1387 от 10 июля 2009 года и № 1406, 1407 от 16 июля 2009 года следует, что в 17 свертках содержится наркотическое вещество – героин массой 1,016 гр. (л.д.71-73, 91-100, т. 1)
Судом 1 инстанции было установлено, что 6 и 7 июля 2009 года Садов А.В. сбыл Н. в ходе проверочной закупки наркотические средства, а при проведении личного досмотра у Садова А.В. было изъято наркотическое средство героин в 17 свертках – в количестве 1,016 гр., подготовленных к дальнейшему сбыту.
Каких-либо данных, опровергающих выводы суда, осужденным не приведено, он лишь указывает на недоказанность незаконного приобретения и хранения наркотического средства, изъятого у него в ходе досмотра, а также о противоречивости выводов суда в части того, что при приобретении 7 июля 2009 года наркотического средства массой 1, 016 гр. и сбыте части этого средства, у него не могло остаться при себе наркотическое средство той же массы.
Выводы суда первой инстанции в части квалификации действий Садова А.В. по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, вида и размера наказания, мотивированны, с ними соглашается и судебная коллегия.
Оснований для отмены приговора, предусмотренных ч. 2 ст. 360 УПК РФ, не усматривается.
Вместе с тем, согласно ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.
Как следует из обвинительного заключения (л.д.55-56, т. 2), осужденный обвинялся лишь в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере, в незаконном приобретении и незаконном хранении наркотического средства осужденный не обвинялся.
При таких обстоятельствах, выводы суда в части незаконности приобретения и незаконности хранения наркотического средства подлежат исключению из описательно мотивировочной части приговора.
Подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора и вывод суда о приобретении Садовым А.В. наркотического средства – героина 7 июля 2009 года, так как доказательств приобретения осужденным героина 7 июля 2009 года не имеется.
Исходя из указанного, приговор подлежит изменению на основании п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ.
Судебная коллегия отмечает при этом, что количество приобретенного героина на листе 15 приговора не указано.
Судебная коллегия полагает, что внесенные в приговор изменения не влекут снижения наказания осужденному, так как за незаконное приобретение и за незаконное хранение наркотических средств Садов А.В. не осужден (листы 15-16 приговора).
Суд 1 инстанции назначил наказание Садову А.В. с соблюдением требований ст. 60, ч. 2 ст. 68, ч. 2, 3 ст. 66, ч. 7 ст. 79, ч. 1 ст. 70 УК РФ, мотивировал свое решение о назначении наказания в виде реального лишения свободы, не установил оснований для применения требований ст. 64, 73 УК РФ. С данными выводами суда соглашается и судебная коллегия. Справедливость назначенного наказания сомнений у судебной коллегии не вызывает.
Выводы суда об отмене условно-досрочного освобождения и назначении наказания по совокупности приговоров содержатся в описательно-мотивировочной части приговора.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор .... городского суда Иркутской области от 24 декабря 2010 года в отношении Садова А.В. изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора выводы суда в части незаконности приобретения, незаконности хранения наркотических средств, а также о приобретении наркотических средств 7 июля 2009 года.
В остальном приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Садова А.В. удовлетворить частично.
Председательствующий: В.А. Тимошенко
Судьи: Б.А. Ринчинов
Г.И. Лобанова