Судья Фролова Т.Н.
Судья - докладчик Шовкомуд А.П. По делу № 22-1487/11
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Егород Иркутск «22» апреля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе
председательствующего - судьи Поповой Г.А.,
судей Шовкомуда А.П. и Сахаровой Е.И.,
при секретаре Ивановой Е.К.,
рассмотрела в судебном заседании от 20, 22 апреля 2011 года уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого Пошивай О.Н. на приговор .............. городского суда Иркутской области от .............., которым
Пошивай О.Н., .............. ранее судимый .............. городским судом Иркутской области:
1. 07.04.2006 года по пп. «а», «б» ст. 73 УК РФ, к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком в 1 год;
2. 23.11.2006 года по пп. «б», «в» ст. 70 УК РФ, к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении. Освободившийся 22.05.2009 года по отбытии срока наказания.
- осуждён по:
ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на 4 года 6 месяцев лишения свободы;
ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 234 УК РФ на 1 год 6 месяцев лишения свободы;
ч. 1 ст. 228 УК РФ на 1 год 6 месяцев лишения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию Пошивай О.Н. назначено 5 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен с 27 августа 2010 года, то есть со дня задержания. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 13.04.2010 года по 15.04.2010 года.
Заслушав доклад судьи Шовкомуда А.П., пояснение посредством видеоконференц-связи осуждённого Пошивай О.Н., дополнившего доводы своей жалобы, выступление адвоката Кустова Д.А., поддержавшего доводы кассационной жалобы осуждённого, мнение прокурора кассационного отдела прокуратуры Иркутской области Ломухиной Л.В. об оставлении приговора без изменений, как законного, обоснованного и справедливого, а жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Пошивай О.Н. осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, покушение на незаконный сбыт ядовитого вещества, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Преступления, в совершении которых Пошивай О.Н. признан виновным, совершены, согласно приговору, 6 и 13 апреля 2010 года в .............. Иркутской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Пошивай О.Н. виновным себя не признал, утверждая, что 06.04.2010 года он не сбывал наркотические средства, покупатель ему не знаком, так как не знает его голоса. Вину в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере признал частично. Пи этом, не оспаривая хранение наркотических средств без цели сбыта, не согласился с количеством наркотических средств, которое ему вменяется. Из наркотических средств, которые были обнаружены на улице за домом по .............. ему принадлежали только 2 отрезка полиэтилена с опием и 2 таблетки димедрола.
В кассационной жалобе осуждённый Пошивай О.Н. выражает несогласие с приговором, полагая выводы суда, изложенные в нём, несоответствующими фактическим обстоятельствам, а также в связи с нарушениями требований уголовно-процессуального кодекса РФ, допущенными в ходе судебного разбирательства.
В обоснование доводов жалобы указывает, что доказательства его невиновности в совершении инкриминированных преступлений ничем не опровергнуты. Ссылается, что приговор не содержит указания, по каким причинам суд не принял во внимание показания свидетеля К. и его показания в ходе судебного разбирательства.
Указывает, что суд не проверил его версию произошедшего 06.04.2010 года и 14.04.2010 года, а также причину изменения им своих показаний в суде. Также указывает, что суд не принял во внимание его ходатайство о допросе в качестве свидетелей Б., Г., Ш., которые могли подтвердить реальные события преступлений.
Утверждает, что суд не устранил расхождения в показаниях свидетелей К., П., а также свидетеля под псевдонимом «Е.». При этом, считает, что указанные показания свидетельствуют о фальсификации материалов дела оперативными сотрудниками и органами предварительного следствия.
Ссылается, что показания в ходе предварительного следствия он давал, находясь в состоянии «абстинентного синдрома», после двух суток, проведённых в ИВС 15.04.2010 года, поскольку ему обещали избрание меры пресечения в виде подписки о невыезде. В результате чего, нарушена ст. 73 УПК РФ. При этом, ссылаясь на разъяснения Пленума ВС РФ № 14 от 15.06.2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», полагает, что его действия были спровоцированы сотрудниками, проводившими оперативно-розыскные мероприятия. Приходит к выводу о фальсификации материалов уголовного дела.
По мнению осуждённого о вышеуказанных обстоятельствах свидетельствуют следующие нарушения:
- участие одних и тех же понятых в ходе осмотра места происшествия и осмотра предметов;
- отсутствие соответствующей пометки на пакете с засекреченными данными лица, о вскрытии его от 20.04.2010 года;
- несоответствие подписи свидетеля под псевдонимом «Е.» в ходе предварительного следствия его подписи в подписке от 25.11.2010 года;
- наличие посторонних предметов, не относящихся к уголовному делу. В связи с чем, ставит под сомнение подлинность вещественных доказательств по делу.
Кроме того, ставит под сомнение видеозапись оперативно-розыскных мероприятий, проводимых 06.04.2010 года, поскольку она не содержит ни числа, ни года, а также времени их проведения. Ссылается на отсутствие видеозаписи с момента включения камеры до того момента, как оператор вошёл и вышел из квартиры до отключения камеры. Поэтому ставит под сомнение природу происхождения предъявленных веществ, имеющихся в материалах дела. При этом, указывает, что на видеоплёнке не зафиксирован факт передачи наркотических средств.
Ссылается на нарушения требований УПК РФ, допущенные в ходе судебного разбирательства:
- ему отказано в удовлетворении ходатайств от 15.11.2010 года и 16.11.2010 года, в том числе о дополнительном допросе свидетеля К. для устранения противоречий, возникших после просмотра видеозаписи оперативно-розыскных мероприятий от 06.04.2010 года. Чем нарушены его права, предусмотренные ст. 244, 14 и 15 УПК РФ. Также ему необоснованно отказано в удовлетворении заявления от 12.11.2010 года об ознакомлении с протоколом судебного заседания, которое ему было необходимо для защиты и своевременного обращения с замечаниями. В связи с чем, указывает на предвзятое отношение к нему со стороны судьи и обвинительном уклоне судебного разбирательства.
С учётом изложенного, просит приговор отменить.
В судебном заседании кассационной инстанции осуждённый дополнительно пояснил, что на листах дела 78-81 в 1 томе указано о разъяснении прав подозреваемого не ему, а подозреваемой Ш. и защитнику С., а потому протокол допроса от 15.04.2010 года он не подписывал. Кроме того, указал, что согласно листу дела 84 в 1 томе представленное на исследование вещество является табаком, пропитанным наркотическим веществом, тогда, как таковой ему не инкриминировался.
В возражениях на кассационную жалобу осуждённого Пошивай О.Н. государственный обвинитель – заместитель .............. прокурора Протасов А.И. полагает жалобу не подлежащей удовлетворению и не находит оснований для отмены приговора, аргументируя свою позицию.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений на них, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.
В соответствии со ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым приговор признаётся, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
Проверяемый приговор судебная коллегия признать законным и обоснованным не может по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, и на это ссылается осуждённый, суд отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о вызове и допросе в качестве свидетелей Б., Г., Ш., которые, по утверждению осуждённого, могли подтвердить его непричастность к совершению преступлений 06.04.2010 года. При этом, Пошивай О.Н. пояснил, что Б. находится в ИК-.............., Г. в ИК-............... Отказ в удовлетворении ходатайства суд обосновал неизвестностью места жительства Ш., а в отношении Г. и Б. тем, что не установлено их отчество и год рождения, а также что они не обладают статусом свидетелей и отбывают наказание в местах лишения свободы, что исключает, в силу норм УИК РФ, возможность перевода их из мест заключения в ИВС ...............
Между тем, уголовно-процессуальный закон исключает возможность произвольного отказа в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты. Такой отказ возможен лишь в случаях, когда соответствующее доказательство не имеет отношения к уголовному делу, по которому ведётся разбирательство, не способно повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности лица в совершении инкриминируемого преступления, является недопустимым или избыточным с позиции принципа разумности. Отказ суда в допросе Г. и Б. по мотиву того, что неизвестно их отчество и год рождения, и что они находятся в местах лишения свободы, а потому не могут быть допрошены в качестве свидетелей, противоречит нормам уголовно-процессуального законодательства. Само по себе нахождение лица под стражей, либо в местах отбывания наказания не может являться основанием отказа для допроса его в качестве свидетеля, не препятствует этому, вопреки выводам суда, и УИК РФ.
Таким образом, отказав стороне защиты в получении доказательств по мотивам, не предусмотренным уголовно-процессуальным законодательством, суд существенно нарушил право подсудимого на защиту, что повлияло или могло повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.
Данное обстоятельство, является в соответствии со ст.379 и 381 УПК РФ, основанием к отмене приговора.
Кроме того, судебная коллегия находит обоснованным довод осуждённого о дефектности протокола осмотра материалов ОРМ в части, касающейся осмотра справки об исследовании (л.д.82-85, т.1). Согласно данному процессуальному документу следователем была осмотрена справка, не имеющая номера, даты, выполненная специалистом ЭКО 7 ЭКЦ ГУВД А.., в которой указано, что представленное на исследование вещество является табаком, пропитанным наркотическим средством – опий в количестве 0,318 грамма, имеется росчерк подписи А.., выполненной красителем чёрного цвета, и оттиск печати №28, выполненный красителем синего цвета.
Между тем, справка об исследовании №.............. от 07.04.2010 года, имеющаяся в материалах дела (л.д.20,т.1), выполнена иным лицом - старшим экспертом Ш. При этом, сведений о том, что исследовался табак, справка не содержит, заверена справка другой печатью, росчерк подписи выполнен другим лицом и красителем синего цвета.
Указанный протокол осмотра материалов ОРМ, признанный органами предварительного следствия и приобщённый к уголовному делу в качестве вещественного доказательства, как и справка об исследовании №.............., исследовались в судебном заседании, однако приведённые выше противоречия оценки суда не получили. В приговоре суд сослался на протокол осмотра материалов ОРМ, и на справку об исследовании №.............., как доказательства виновности Пошивай О.Н. в совершении преступлений 06.04.2010 года.
Отсутствие оценки суда противоречий в доказательствах, положенных в основу приговора, и имеющих существенное значение для выводов суда, также является основанием к отмене приговора на основании ст.379 и 380 УПК РФ.
Кроме того, приговор в части осуждения Пошивай О.Н. за преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, совершённое, согласно предъявленному обвинению 13.04.2010 года, содержит существенные противоречия, которые также повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного.
Суд, признав Пошивай О.Н. виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере – опий количеством 5,567 грамм, которое было изъято на участке газона, на расстоянии 8 метров от дома по ............... В то же время, как доказательства виновности суд привёл показания самого Пошивай О.Н. в ходе предварительного следствия о том, что он выкинул пакет с опием в окно, о чём сообщил сотрудникам правоохранительных органов, когда они пришли с обыском, а затем добровольно показал, где находится пакет. Суд указал, что оснований подвергать сомнениям данные показания Пошивай О.Н. не имеется, поскольку они полностью соответствуют и согласуются с показаниями свидетелей и письменными доказательствами.
Между тем, такой вывод суда ставит под сомнение выводы суда о виновности Пошивай О.Н. по ч.1 ст.228 УК РФ, так как согласно примечанию к данной статье уголовного закона лицо, добровольно сдавшее наркотические средства и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление.
Суд, признав в приговоре, что Пошивай О.Н. добровольно показал, где находятся наркотики, а также признав в качестве смягчающего обстоятельства активное способствование правоохранительным органам в раскрытии преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, суждений по поводу наличия либо отсутствия в его действиях признаков добровольной выдачи наркотических средств не высказал.
Перечисленные выше нарушения уголовно-процессуального закона и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам могут быть устранены только при новом судебном разбирательстве, по результатам которого суду надлежит принять законное, обоснованное и справедливое судебное решение.
Поскольку приговор подлежит отмене, остальные доводы, изложенные осуждённым, подлежат проверке и оценке судом при новом судебном рассмотрении данного уголовного дела.
С учётом тяжести инкриминированного Пошивай О.Н. обвинения, данных о его личности, и, исходя из того, что основания избрания в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу не отпали и не изменились, судебная коллегия полагает оставить ему меру пресечения прежней, продлив срок содержания под стражей на один месяц, то есть по 22 мая 2011 года.
На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор .............. городского суда Иркутской области от .............. в отношении Пошивай О.Н. отменить с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в другом составе суда.
Меру пресечения Пошивай О.Н. оставить прежней - в виде заключения под стражу, продлив её срок на 1 месяц, то есть по 22 мая 2011 года.
Кассационную жалобу осуждённого - удовлетворить.
Председательствующий:
Судьи: