Судья – Кирпиченко И.М. дело № 22-1523/11 Судья-докладчик –Тимошенко В.А. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Иркутск 21 апреля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе: председательствующего судьи Тимошенко В.А. судей: Лобановой Г.И., Ринчинова Б.А. при секретаре Данилевич О.А. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Петухова А.П., его защитника адвоката Гаджиевой А.Э. и кассационному представлению заместителя прокурора на приговор .... городского суда Иркутской области от 26 января 2011 года, которым Петухов А.П., ..., ранее судим: - 13 апреля 1998 года .... городским судом Иркутской области по пп. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ на 3 года 6 месяцев лишения свободы условно, с испытательным сроком в 2 года; - 21 января 2000 года .... городским судом Иркутской области по п. «г» ч. 3 ст. 111, ч. 1 ст. 105, ст. 70 УК РФ назначено наказание 14 лет лишения свободы; освобожден 9 сентября 2008 года условно-досрочно на 2 года 10 месяцев 18 дней. осужден по ч. 1 ст. 161 УК РФ на 2 года лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ окончательно назначено наказание – 3 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 26 января 2011 года. Зачтено в срок время содержания под стражей с 30 марта 2010 года по 26 января 2011 года. Заслушав доклад судьи Тимошенко В.А., мнение осужденного Петухова А.П. посредством видеоконференц-связи, адвоката Петровой В.В. в его интересах, поддержавших доводы кассационной жалобы и кассационного представления, мнение прокурора Гайченко А.А., просившего об отмене приговора, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Петухов А.П. признан виновным в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества (сотового телефона). Преступление совершено ... в .... при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании подсудимый Петухов А.П. вину в совершении открытого хищения чужого имущества не признал, отрицал наличие умысла на хищение сотового телефона, хотел зарядить батарею на телефоне И., не вернул его И., поскольку телефона у него не оказалось добровольно возместил причиненный ущерб. В кассационном представлении заместитель прокурора Вяткина Е.К. выражает несогласие с приговором суда, просит его отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение. В обоснование представления ссылается на нарушение судом требований ч. 1 ст. 161 УК РФ, допустил существенное противоречие, указав на наличие у Петухова А.П. умысла на совершение мошенничества, хищение чужого имущества путем обмана, действия осужденного квалифицировал как грабеж. Данное обстоятельство повлияло на правильность применения уголовного закона. В кассационной жалобе адвокат Гаджиева А.Э. в интересах осужденного Петухова А.П. не согласна с приговором суда, просит его отменить. В обоснование доводов кассационной жалобы ссылается на незаконность приговора и непричастность подзащитного к инкриминируемому ему деянию, что подтверждается показаниями свидетелей З, А., Б, данными в судебном заседании, которые согласуются с показаниями Петухова А.П. об отсутствия у него умысла на хищение сотового телефона у потерпевшего; суд необоснованно положил в основу приговора показания свидетеля З, данные им на следствии; показания свидетелей Ж, В в суде, которые являются недопустимыми доказательствами, поскольку на свидетеля З было оказано давление в ходе предварительного следствия, а Ж и В, как следователи, заинтересованы в исходе дела; необоснованно суд не вызвал и не допросил мать свидетеля З, не огласил заявление последнего на следствии, в котором тот просил не проводить очную ставку с Петуховым А.П., так как он опасается последнего; отказал в удовлетворении ходатайства подсудимого Петухова А.П. о проведении почерковедческой экспертизы для установления принадлежности подписи в протоколе допроса свидетеля Б, т.к. последний в суде пояснил, что показаний на следствии не давал, в протоколе допроса не расписывался, по журналу регистрации лиц, посетивших ГОВД не значился. В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Петухов А.П. также выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым, вынесенным с нарушением норм уголовно-процессуального закона, просит его отменить. В обоснование жалобы ссылается на доводы аналогичные доводам жалобы адвоката Гаджиевой А.Э., приведенные выше. Просит учесть наличие у него тяжелого заболевания эндокренной системы, что в соответствии с Постановлением правительства РФ от 14.01.11г. является основанием для признания данного обстоятельства смягчающим наказание и назначения его с применением требований ст.62 УК РФ. Поддерживает в полном объеме доводы кассационного представления. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, возражений, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению, доводы кассационных представления и жалоб отклонению по следующим основаниям. Вина Петухова А.П. в совершении грабежа нашла свое полное подтверждение доказательствами, достаточно полно исследованными судом и приведенными в приговоре : Показаниями потерпевшего И., уличавшего в суде Петухова А.П. в открытом завладении его сотовым телефоном с использованием обмана ( называя цель позвонить, а затем обещая его зарядить), когда имущество оказалось в руках у подсудимого тот вытащил из него симкарту потерпевшего, оставил свой телефон менее ценный и в группе своих знакомых, игнорируя требования потерпевшего о возврате сотового телефона, пытался скрыться с места происшествия ; настигнутый И. и З подсудимый был сбыт с ног последним, при осмотре его одежды потерпевшим сотового телефона при нем не оказалось; сотрудники милиции после задержания Петухова А.П. также похищенного при нём не обнаружили. Показаниями свидетеля - очевидца З на предварительном следствии об открытом хищении сотового телефона потерпевшего И. при обстоятельствах, аналогичных названным потерпевшим в суде. Показаниями свидетелей Е, Б в суде подтвердивших требования потерпевшего к подсудимому о возврате сотового телефона при задержании последнего сотрудниками милиции, отсутствии при нем данного имущества. Показаниями свидетеля Д на предварительном следствии, исследованными судом в порядке ст.281 УПК РФ, в которых свидетель пояснял об обстоятельствах завладения Петуховым А.П. сотовым телефоном потерпевшего, преследовании потерпевшим и его знакомым подсудимого и задержании сотрудниками милиции. Объективно виновность подтверждается товарным и кассовым чеками о стоимости сотового телефона и флеш-карты (л.д. 78,33); данными протокола выемки документов на сотовый телефон ( л.д.29,31) и иными по приговору. Все доказательства, представленные сторонами, исследованы судом в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ. Признаны судом первой инстанции относимыми, допустимыми, достоверными, а в своей совокупности достаточными для разрешения дела по существу; указаны и мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие. Судебная коллегия не находит оснований сомневаться в оценке доказательств, данных судом первой инстанции, и признает, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела, пришёл к обоснованным выводам о виновности Петухова А.П. и дал правильную юридическую квалификацию его действиям по ч.1 ст.161 УК РФ. Выводы суда в части квалификации должным образом мотивированы и соответствуют требованиям уголовного и уголовно-процессуального закона. Доводы кассационного представления и жалоб о нарушении судом требований ст.307 УПК РФ необоснованны, поскольку при описании преступного деяния Петухова А.П. фактические обстоятельства содеянного установлены и изложены в приговоре правильно. Они соответствуют постановлению о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительному заключению. Существенных противоречий указанные процессуальные решения не содержат и никакого влияния на правильность применения уголовного закона не имели. В них установлен ( предъявлен) умысел осужденного на открытое завладение чужим имуществом, имевший место изначально с применением обмана с целью позвонить, зарядить телефон у себя дома при переходе имущества из рук потерпевшего к подсудимому, а затем подсудимый проявил истинные намерения, преследуемый потерпевшим и свидетелем-очевидцем З с требованиями возвратить сотовый телефон, успел им распорядиться по своему, когда через 100 метров потерпевший осматривал его одежду, то похищенное у него отсутствовало; задержавшие его сотрудники милиции также ничего не обнаружили. Версия осужденного и защиты о его непричастности к инкриминируемому ему деянию судебная коллегия признает необоснованной, поскольку она полностью опровергается совокупностью доказательств, приведенных выше. Показания свидетеля З в суде и на предварительном следствии оценены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, судом выяснялись причины их изменения, достоверными признаны показания на следствии с указанием мотивов принятого в приговоре решения. Судебная коллегия не имеет оснований сомневаться в оценке данного доказательства судом, поскольку приведенные в кассационных жалобах не подтверждены материалами дела. Данных об оказании на данного свидетеля давления на предварительном следствии материалы дела не содержат. Напротив, оказание давление на свидетеля имеет место со стороны подсудимого как способ защиты от выдвинутого обвинения. Показаниями свидетелей В и Ж (следователей) не устанавливались обстоятельства, предусмотренные ст.73 УПК РФ, заинтересованности их в исходе дела не установлено.Они свидетельствовали о поведении сожительницы подсудимого А. и об обстоятельствах допроса свидетеля Б и давлении оказанном на указанных свидетелей и свидетеля З со стороны родственников Петухова А.П. Данные доказательства оценены судом также с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Ходатайства подсудимого Петухова А.П. в судебном заседании о допросе матери З и проведении почерковедческой экспертизы на предмет принадлежности подписи в протоколах свидетелю Б разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Обсуждая вопрос о наказании и доводы кассационной жалобы осужденного в этой части, судебная коллегия признает, что судом при назначении наказания в полной мере учтены требования ст.ст.6,60,61 и 63 УК РФ: характер и степень общественной опасности совершенного преступления, смягчающее и отягчающее наказание обстоятельства. Смягчающим наказание обстоятельством признано «добровольное возмещение имущественного ущерба», отягчающим наказание обстоятельством признан «рецидив» преступлений, состояние здоровья подсудимого учтено по приговору, но не признано обстоятельством смягчающим наказание, что не противоречит требованиям ст.61 УК РФ, поскольку в ч.1 оно не приведено. Независимо от состояния здоровья подсудимого оснований для назначения наказания с применением ст.62 УК РФ при назначении наказания. В настоящее время Федеральным законом РФ от 7 марта 2011 №26-ФЗ внесены изменения в ч.1 ст.161 УК РФ стала более мягкой. Поскольку закон, по которому осужден Петухов А.П. стал более мягким, в соответствии со ст.10 УК РФ он подлежит применению в отношении последнего с изменением редакции. Наказание, назначенное осужденному Петухову А.П. по ч.1 ст.161 УК РФ, не подлежит снижению. Так как в наказание в виде лишения свободы указанным Федеральным законом РФ от 7 марта 2011г. изменения не были внесены, а определенное судом наказание Петухову А.П., коллегия признает соразмерным и справедливым. Кроме того, внесены изменения в п. «в» ч.7ст.79 Федеральным законом Российской Федерации от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации», предусматривающим при совершении осужденным умышленного преступления небольшой или средней тяжести «возможность» не только, как прежнее законодательство, безальтернативную отмену условно-досрочного освобождения (в ред. Федерального закона от 13.06.1996г.), но и его «сохранение». Данные изменения также улучшают положение осужденного и в соответствии со ст.10 УК РФ подлежат применению в отношении Петухова А.П. в силу конституционного принципа « справедливости и общеобязательности». Поэтому судебная коллегия находит необходимым сохранить условно-досрочное освобождение по приговору .... городского суда Иркутской области от 21.01.2000г. на 2 года 10 месяцев 18 дней и исполнять его самостоятельно. Доводы кассационных жалоб и представления отклонить. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377,378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор .... городского суда Иркутской области от 26 января 2011 года в отношении Петухова А.П. изменить: переквалифицировать его действия по ч.1 ст.161 УК РФ с редакции Федерального закона РФ от 27.12.2009г. №377-ФЗ на редакцию Федерального закона от 7 марта 2011г. №26-ФЗ, наказание оставить прежним 2 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; применить «в» ч.7 ст.79 УК РФ ( ред. Федерального закона РФ от 7 марта 2011г. № 26-ФЗ) и сохранить условно-досрочное освобождение по приговору .... городского суда Иркутской области от 21.01.2000г. и исполнять его самостоятельно; исключить из приговора указание на назначение наказание по правилам ч.1 ст.70 УК РФ. В остальном приговор оставить без изменения. Доводы кассационных жалоб и кассационного представления отклонить. Председательствующий: В.А. Тимошенко Судьи: Г.И. Лобанова Б.А. Ринчинов