Судья: Чанова Е.В. Дело № 22-1768/11
Судья – докладчик: Недашковская Н.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Иркутск 05 мая 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе:
председательствующего судьи Недашковской Н.В.,
судей Чупиной Т.Р., Стефанкова Д.В.,
при секретаре Тыхееве С.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании 05 мая 2011 года уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Орлова В.И., кассационному представлению государственного обвинителя Васильева А.А. на приговор .... районного суда Иркутской области от 11 февраля 2011 года, которым
Орлов В.И., <данные изъяты> ранее судим 09 февраля 2006 года по ст. ст. 161 ч.1, 161 ч.1, 161 ч.1, 161 ч.1, 161 ч.1, 161 ч.2 п. «г» УК РФ на 3 года 6 месяцев лишения свободы. Освободился 18 апреля 2009 года по отбытию наказания,
осужден
- по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за совершение преступления 06 октября 2010 года на 5 лет лишения свободы,
- по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за совершение преступления 13 октября 2010 года на 5 лет лишения свободы,
- по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за совершение преступления 15 октября 2010 года на 5 лет лишения свободы,
- по ч.2 ст.228 УК РФ на 4 года лишения свободы.
В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ окончательно назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Заслушав доклад судьи Недашковской Н.В., выслушав осужденного Орлова В.И., адвоката Наливайко Э.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Власовой Е.И. о законности и обоснованности приговора в части квалификации и поддержавшей кассационное представление в обоснование неверного определения рецидива преступлений в действиях осужденного и изменения вида режима, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Орлов В.И. осужден за три покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере; незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.
Преступления совершены 06, 13, 15 октября 2010 года в .... Иркутской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Орлов В.И. по всем преступлениям вину признал полностью.
В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Орлов В.И. указывает, что сотрудниками ФСКН по Иркутской области при проведении проверочных закупок от 13 и 15 октября 2010 года нарушены положения ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку не имелось законных оснований для производства этих ОРМ.
Эти сотрудники спровоцировали его на совершение данных преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.
Гражданин под псевдонимом «Матвеев А.П.» не мог принимать участие в проверочных закупках, так как не является сотрудником ФСКН и уполномоченным на то федеральным законом лицом.
Судом в отношении него, Орлова В.И., не назначена судебно-психиатрическая экспертиза.
Кроме того, не учтено наличие у него тяжкого заболевания, полное признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, что влечет, по его мнению, применение к нему правил ст. 64 УК РФ.
Просит приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение.
В кассационном представлении государственный обвинитель Васильев А.А. просит изменить приговор в отношении Орлова В.И.:
- исключить из его вводной части указание на осуждение по приговору .... районного суда г. Иркутска от 23 апреля 2003 года, поскольку данная судимость погашена,
- исключить из описательно мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях осужденного особо опасного рецидива преступлений.
Считать в действиях Орлова В.И. наличие опасного рецидива преступлений и изменить ему особый вид режима на строгий.
Проверив материалы дела, и обсудив доводы кассационной жалобы, кассационного представления, судебная коллегия находит приговор в части квалификации подлежащим оставлению без изменения.
Все подлежащие доказыванию в силу ст.73 УПК РФ обстоятельства, при которых осужденный совершил преступления, судом установлены и в приговоре изложены правильно.
Суждения суда по этим обстоятельствам соответствуют имеющимся доказательствам, которые считать не допустимыми, включая и результаты ОРМ, нет оснований.
Суд первой инстанции всесторонне, объективно исследовал собранные доказательства по делу, которым дал правильную оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ и обоснованно пришел к выводу о виновности Орлова В.И. в совершении указанных выше преступлений.
Из обстоятельств дела, как они установлены судом на основании рассмотренных доказательств, видно, что 13 и 15 октября 2010 года Орлов В.И. незаконно сбыл гражданину под псевдонимом «Матвеев А.П.», осуществлявшему проверочные закупки, наркотическое средство, гашиш, в крупном размере.
Однако эти преступные действия осужденный не довел до конца в связи с изъятием наркотического средства из незаконного оборота в результате оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».
Подробный анализ и оценка доказательств в обоснование установления обстоятельств, при которых Орловым В.И. совершены преступления, полно приведены в приговоре.
Виновность в совершении 06 октября 2010 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства и приобретения, хранения, изготовления наркотического средства осужденным в кассационной жалобе не оспаривается.
В соответствии с ч.2 ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Из материалов уголовного дела видно, что сотрудники ФСКН по Иркутской области обладали оперативной информацией, согласно которой неустановленный гражданин по имени Слава «Орел» осуществляет незаконные операции с наркотическим средством, гашиш.
Данная информация, полученная в установленном законом порядке, послужила основанием для проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий.
При таком положении, доводы кассационной жалобы об отсутствии законных оснований для производства проверочных закупок 13 и 15 октября 2010 года безосновательны.
Ссылки осужденного в жалобе на провокацию со стороны оперативных работников ФСКН по Иркутской области необоснованны.
Анализ материалов дела показывает, что Орлов В.И. совершил покушения на незаконный сбыт наркотического вещества в отсутствие какого-либо воздействия со стороны покупателя и сотрудников ФСКН, то есть его умысел на совершение данных преступлений сформировался самостоятельно.
В частности, об этом свидетельствуют как показания осужденного, данные в ходе судебного заседания, так и совокупность иных изложенных в приговоре надлежаще оцененных доказательств.
В соответствии со ст. 5 названного выше закона должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе.
Согласно материалам уголовного дела, гражданин под псевдонимом «Матвеев А.П.» правомерно привлечен сотрудниками ФСКН для участия в проведении проверочных закупок.
При этом участие в оперативно-розыскных мероприятиях только сотрудников правоохранительных органов, на что ссылается осужденный в жалобе, не основано на законе «Об оперативно-розыскной деятельности».
Изложенные на этот счет доводы кассационной жалобы несостоятельны.
Из материалов уголовного дела усматривается, что ни у органов предварительного следствия, ни у суда не возникло сомнений по поводу психического состояния здоровья Орлова В.И.
Как видно из протокола судебного заседания, были исследованы характеризующие осужденного данные, в том числе и сведения о том, что Орлов В.И. на учете у психиатра и нарколога не состоит. На поставленные вопросы осужденный отвечал логично и адекватно согласно имевшей место судебной ситуации.
Доводы жалобы осужденного, в сущности, о том, что суду следовало провести в отношении него судебно-психиатрическую экспертизу, несостоятельны, поскольку в материалах дела не содержится данных, позволяющих суду признать необходимым назначение таковой в отношении Орлова В.И.
При назначении осужденному наказания судом учтены все предусмотренные законом обстоятельства, влияющие на его вид и размер, в том числе и смягчающие, на которые имеются ссылки в кассационной жалобе.
С выводом суда об отсутствии оснований для применения к Орлову В.И. ст. 64 УК РФ соглашается и судебная коллегия, которая также не усматривает в отношении последнего исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений.
Между тем, вывод суда о наличии в действиях Орлова В.И. особо опасного рецидива преступлений является несостоятельным.
Из дела видно, что судимость Орлова В.И. по приговору от 23 апреля 2003 года, (с изменениями в порядке ч.1 ст. 161 УК РФ погашена 27 августа 2008 года по истечении трех лет.
Таким образом, судимость по этому приговору не должна учитываться при определении вида рецидива преступлений в порядке ст. 18 ч.3 п. «б» УК РФ и, поэтому, указание суда на этот счет подлежит исключению.
При учете непогашенной судимости Орлова В.И. по приговору от 09 февраля 2006 года в его действиях следует признать наличие опасного рецидива преступлений.
Несмотря на внесение изменений в приговор он не подлежит изменению в части наказания, поскольку назначенное осужденному наказание является соразмерным содеянному, считать его несправедливым нет оснований.
В соответствии со ст. 58 ч.1 п. «в» УК РФ следует определить отбытие осужденным наказания в исправительной колонии строгого режима.
Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор .... районного суда Иркутской области от 11 февраля 2011 года в отношении Орлова В.И. изменить.
Исключить, соответственно, из его вводной и мотивировочной частей:
- указание на то, что Орлов В.И. судим 23 апреля 2003 года,
- указание на наличие в действиях осужденного особо опасного рецидива преступлений.
Признать в его действиях наличие опасного рецидива преступлений и назначить отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В остальном этот приговор оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.
Кассационное представление удовлетворить частично.
Председательствующий:
Судьи: