Судья: Малмыгина Н.А.
Судья – докладчик: Жданова О.В. По делу № 22-2012/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Иркутск 26 мая 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе: председательствующего судьи Киреевой Л.П., судей Ждановой О.В., Цариевой Н.А., при секретаре Шабуневич М.К., рассмотрев в открытом судебном заседании 24-26 мая 2011 года уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Мигунова А.И., Никитиной Е.В. на приговор .... районного суда .... Иркутской области от 22 декабря 2010 года, которым
Мигунов А.И., <данные изъяты> судимый:
25 марта 2001 года по п. «в» ч. 3 ст. 228 УК РФ переквалифицированы на ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и снижен срок лишения свободы до 5 лет; освобожден условно-досрочно по постановлению от 5 августа 2005 года на 2 месяца 9 дней;
- осужден по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на четыре года шесть месяцев лишения свободы; по преступлению, совершенному 25 сентября 2009 года по ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на пять лет шесть месяцев лишения свободы; по преступлению, совершенному 29 сентября 2009 года по ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на пять лет шесть месяцев лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено девять лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен с 22 декабря 2010 года.
В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 29 сентября 2009 года по 21 декабря 2010 года включительно.
Никитина Е.В., <данные изъяты> не судимая;
- осуждена по преступлению, совершенному 25 сентября 2009 года по ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на пять лет три месяца лишения свободы; по преступлению, совершенному 29 сентября 2009 года по ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на пять лет три месяца лишения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК РФ на один год шесть месяцев лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено семь лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчислен с 22 декабря 2010 года.
В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 29 сентября 2009 года по 21 декабря 2010 года включительно.
Мера пресечения осужденным Мигунову А.И. и Никитиной Е.В. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней – заключение под стражу.
Несовершеннолетняя дочь осужденной Никитиной Е.В. – З родившаяся ДД.ММ.ГГГГ, передана отделу опеки и попечительства департамента образования .....
Заслушав доклад судьи Ждановой О.В.; выступления осужденной Никитиной Е.В. и адвоката Поповой Н.В., поддержавших доводы кассационной жалобы; выступления осужденного Мигунова А.И. и адвоката Алексеевой О.В., поддержавших доводы кассационной жалобы; мнение прокурора Пашинцевой Е.А., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия,
У С Т А Н О В И Л А:
что Мигунов А.И. и Никитина Е.В. признаны виновными в том, что по предварительному сговору между собой, 25 и 29 сентября 2009 года покушались в ходе контрольной закупки на незаконный сбыт гашиша сотруднику милиции Ж., гашиша весом 0,3009 и 0,3219 граммов соответственно.
Кроме того, Мигунов А.И. признан виновным в покушении 9 сентября 2009 года на незаконный сбыт 0,4506 граммов гашиша этому же сотруднику милиции, а Никитина Е.В. в незаконном хранении 29 сентября 2009 года без цели сбыта 17,09 граммов опия.
В кассационной жалобе осужденный Мигунов А.И. указывает, что с приговором суда он полностью не согласен, считает его несправедливым, чрезмерно суровым.
В дополнениях к кассационной жалобе осужденный Мигунов А.И. указывает, что судом не было доказано совершение им и его гражданской женой сбыта гашиша Ж.
С сотрудником милиции Ж. у него сложились дружеские отношения, они вместе употребляли наркотики и Ж. мог оговорить его в продаже наркотиков, с целью спасти свою репутацию или с целью продвижения по службе.
Полагает, что вся оперативно-розыскная деятельность была сфабрикована, и её материалы не могут быть положены в основу обвинения, а других доказательств сбыта гашиша - нет.
В ходе следствия были допрошены свидетели А. и Е., которые могли дать показания в его пользу, но в список лиц, подлежащих вызову в суд, они умышленно не включены.
Свидетели, допрошенные в суде, перед дачей показаний были подготовлены оперуполномоченным, проводившим ОРМ.
Единственным подкреплением материалов ОРМ явились бытовые характеристики участкового, которые не соответствуют действительности, построены на догадках и предположениях.
В ходатайстве об исключении бытовых характеристик из данной базы обвинения незаконно отказано.
Указывает, что признает факт сбыта гашиша 29 сентября 2009 года, но считает, что в его действиях нет состава преступления, поскольку имела место провокация со стороны покупателя.
Оспаривает законность получения информации, дающей основания к проведению ОРМ, законность проведения проверочных закупок и самих материалов ОРМ.
Обращает внимание на допущенные, по его мнению, нарушения норм УПК РФ при производстве обыска и оформлении протокола его проведения.
Полагает, что при проведении экспертизы были нарушены его права, так как с постановлением о её назначении он был ознакомлен после её проведения.
Он ходатайствовал об ознакомлении с протоколом судебного заседания после каждого дня заседания, в чем ему было отказано.
Просит приговор отменить.
В кассационной жалобе осужденная Никитина Е.В. также просит приговор отменить.
Указывает на то, что судом не была доказана её вина.
Следствие по делу проведено односторонне, с обвинительным уклоном. В основу обвинения положены результаты ОРД, которые получены с нарушением закона и не могут быть допустимыми доказательствами.
По сбыту наркотика 29 сентября 2009 года свидетельством её непричастности к преступлению являются – отсутствие следов спецсредства на её руках, показания свидетелей В. и Д., подтвердивших её показания о невиновности.
Полагает, что показания свидетелей в приговоре искажены. Считает незаконным то, что сотрудники милиции для проведения обыска проникли в квартиру, воспользовавшись униформой работников ЖЭКа.
Указывает на то, что стороной обвинения не был опровергнут факт их знакомства с сотрудником милиции Ж., выступавшим в роли покупателя при проведении проверочных закупок, и то, что они неоднократно совместно с Ж. курили гашиш.
Указывает на то, что судом незаконно было отказано в вызове дополнительных свидетелей и представлении дополнительных материалов, чем нарушено её право на защиту.
В дополнениях к кассационной жалобе осужденная Никитина Е.В. высказывает свое несогласие с тем, что суд признал допустимыми доказательствами результаты проведения ОРМ.
Полагает, что выводы суда о законности результатов ОРМ противоречат ФЗ «О государственной тайне» и «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку не были рассекречены должным образом.
Предварительное следствие и судебное заседание проведены с нарушением норм УПК РФ. Анализируя исследованные в судебном заседании доказательства, полагает, что судом им дана неверная оценка. Незаконно отклонены её ходатайства, вина в предъявленном обвинении не доказана, приговор постановлен на предположениях и догадках.
Полагает, что судом дана неверная юридическая оценка содеянному. Указывает на недоказанность предварительного сговора на сбыт гашиша. Оспаривает имеющуюся в материалах дела характеристику участкового и законность ссылки суда на погашенную судимость. Кроме того, оспаривает законность постановления суда об избрании ей меры пресечения в виде заключения под стражу.
Высказывает свое несогласие с выводом суда о невозможности применения отсрочки исполнения приговора на основании ст. 82 УК РФ.
Считает себя хорошей матерью, родительских прав она не лишена, суд должен был это проверить и решить вопрос об отсрочке.
Гособвинитель Гранина Ю.Ю. на кассационные жалобы Мигунова А.И. и Никитиной Е.В. подала возражения, в которых просит доводы жалоб отклонить.
Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационных жалоб осужденных Мигунова А.И. и Никитиной Е.В., не находит оснований к отмене приговора.
Вина Мигунова А.И. и Никитиной Е.В. в покушениях на незаконный сбыт гашиша, а Никитиной Е.В. также в незаконном хранении без цели сбыта опия, доказана совокупностью изложенных в приговоре доказательств, каждое из которых правильно признано допустимым.
Соглашаясь с доказанностью вины Мигунова А.И. и Никитиной Е.В. судебная коллегия находит квалификацию действий Мигунова А.И. по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228.1 и двум преступлениям по ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, а Никитиной Е.В. по ч. 1ст. 228 и по двум преступлениям по ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, правильной, а назначенное наказание соразмерным содеянному и справедливым.
Доводы кассационных жалоб об отмене приговора судебная коллегия находит несостоятельными.
Вопреки доводам кассационных жалоб осужденных Мигунова А.И. и Никитиной Е.В. судебная коллегия находит приговор суда соответствующим требованиям ст. 297 УПК РФ.
Все выводы суда основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах и соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Доказанность вины Мигунова А.И. и Никитиной Е.В. у судебной коллегии не вызывает сомнений.
Доводы жалоб о фабрикации материалов дела, о том, что Ж. их оговорил с целью продвижения по службе, что имела место провокация – голословны.
Установление факта был ли Ж. знаком с осужденными, бывал ли ранее у них в квартире или нет, не влияет на законность и обоснованность приговора.
Материалы, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, свидетельствуют о наличии у Мигунова А.И. и Никитиной Е.В. умысла на незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшийся не зависимо от действий сотрудников милиции, что исключает провокацию преступного деяния.
Материалы оперативно-розыскных мероприятий и производство обыска проведены в соответствии с нормами УПК РФ и оснований к признанию их недопустимыми доказательствами, нет.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий, представленные следователю, а затем в суд, не были признаны секретными непосредственно при их проведении, поскольку не представляли государственную тайну, в связи с чем рассекречиванию не подлежали и, таким образом, положения ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и «О государственной тайне» нарушены не были.
Согласно ст. 15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон, и не включение в список обвинительного заключения лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, не является нарушением норм УПК РФ и не лишает стороны вызвать в зал суда необходимых им свидетелей.
Как следует из протокола судебного заседания, все ходатайства о вызове свидетелей судом были разрешены надлежащим образом, и явившиеся в зал суда свидетели были допрошены.
Доводы жалоб о том, что свидетели стороны обвинения перед допросом были подготовлены к даче показаний оперативными сотрудниками, ничем не подтверждены.
Свидетель А. в ходе предварительного следствия (т. 2 л.д. 63-64) о невиновности Мигунова А.И. не говорил, наоборот пояснил о том, что покупал наркотики у Мигунова А.И. и Никитиной Е.В., но его показания судом не исследовались и в основу приговора не положены.
Свидетель С. (т. 2 л.д. 61-62) вообще по существу дела дать показания не смогла.
Показания свидетелей Д. и В. в той части, где они подтвердили показания подсудимых об их непричастности на сбыт наркотических средств судом проверены и опровергнуты в описательно-мотивировочной части приговора.
Обыск проведен, и его протокол оформлен в соответствии с требованиями ст. 12, 165, 170 и 182 УПК РФ. Каких-либо нарушений при производстве обыска, влекущих отмену приговора, не допущено.
Протокол обыска составлен в соответствии с требованиями ст. 166 УПК РФ, которые не предусматривают подписание каждой страницы протокола лицами, участвовавшими при его проведении (т. 1 л.д. 46, 47-52).
Изъятие обнаруженных в ходе обыска вещественных доказательств оформлено надлежащим образом.
Проведение судебно-химической экспертизы по изъятым в ходе обыска вещественным доказательствам, не нарушает прав Мигунова А.И. и Никитиной Е.В. на защиту.
Оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ к признанию заключения экспертизы недопустимым доказательством, нет.
Факт ознакомления с постановлением о назначении экспертизы после её проведения, не влияет на её выводы и не лишает подсудимых в случае возникновения необходимости выяснить какие-либо дополнительные вопросы, ходатайствовать о проведении дополнительной экспертизы.
Как видно из протокола судебного заседания, суд не ограничивал прав участников процесса по исследованию имеющихся доказательств. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, и им дана надлежащая оценка.
Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется. Из протокола судебного заседания не видно, чтобы со стороны председательствующего судьи проявлялась предвзятость, либо заинтересованность по делу.
Нарушений принципов состязательности и равноправия сторон судом не допущено. Доводы жалоб об обвинительном уклоне, односторонности судебного следствия, несостоятельны.
Характеризующий Мигунова А.И. и Никитину Е.В. материал судом исследован в полном объеме и в приговоре приведена надлежащая оценка.
Ссылка на то, что Никитина Е.В. ранее привлекалась к уголовной ответственности, сделана при оценке характеристики, представленной участковым, в которой отражен этот факт, и довод кассационной жалобы о её незаконности удовлетворению не подлежит.
Доводы Никитиной Е.В. о том, что данная характеристика, представленная органами следствия, не соответствует действительности, были судом проверены и обоснованно отклонены.
Доводы жалоб о том, что судом были искажены показания допрошенных лиц, голословны.
Подсудимые были ознакомлены с протоколом судебного заседания в порядке, предусмотренном ст. 260 УПК РФ, отклонены соответствующими постановлениями, и оснований к отмене которых, нет.
Наказание Мигунову А.И. и Никитиной Е.В. назначено в пределах санкций чч. 1 и 2 ст. 228.1; ч. 1 ст. 228 УК РФ, с учетом всех смягчающих и отягчающих обстоятельств, и считать его чрезмерно суровым, несправедливым, нет никаких оснований.
Вопрос о применении отсрочки исполнения приговора в отношении Никитиной Е.В., на основании ст. 82 УК РФ, судом обсуждался, и обоснованно отклонен.
Оснований к отмене приговора по доводам жалоб осужденных судебная коллегия не находит.
Доводы жалобы Никитиной Е.В. о незаконности постановления суда об избрании меры пресечения, рассмотрению не подлежат. Данное постановление вступило в законную силу и проверка его законности в компетенцию кассационной инстанции Иркутского областного суда не входит.
Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым внести изменения в приговор суда, исправив техническую ошибку, допущенную судом в резолютивной части приговора.
Как следует из материалов дела, текста приговора, Никитина Е.В. обвинялась и признана виновной в совершении двух преступлений в покушении на незаконный сбыт гашиша.
Данная квалификация мотивирована в описательно-мотивировочной части приговора, и за эти преступления ей назначены наказания.
Тот факт, что в резолютивной части приговора при перечислении преступлений, в совершении которых суд признает Никитину Е.В. виновной, вместо ст. 228.1 указано ст. 28.1, является явной технической ошибкой, не влечет отмену приговора и изменение наказания.
Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия,
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор .... районного суда .... Иркутской области от 22 декабря 2010 года в отношении Мигунова А.И., Никитиной Е.В. изменить:
исправить допущенную в резолютивной части приговора техническую ошибку и считать Никитину Елену Викторовну виновной в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 228.1; ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 228.1; ч. 1 ст. 228 УК РФ.
В остальной части этот приговор в отношении Мигунова А.И., Никитиной Е.В. оставить без изменения, доводы их кассационных жалоб без удовлетворения.
Председательствующий: Л.П. Киреева
Судьи: О.В. Жданова
Н.А. Цариева