Судья Соболева Т.А.

Судья-докладчик Мельникова Г.П. Дело № 22- 1992/11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Иркутск 23 мая 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе председательствующего Худяковой О.В.,

судей Мельниковой Г.П., Игнатовой Н.В.,

при секретаре Шабалиной В.О.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 23 мая 2011 года уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Шимшинова Ю.Е., кассационной жалобе осужденной Подколзиной И.С. на приговор .... .... суда Иркутской области от 26 января 2011 года в отношении

Подколзиной И.С., родившейся ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты> <данные изъяты>, ранее судимой

16 декабря 2005 года .... судом Иркутской области по ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освободившейся по отбытии срока наказания 11 сентября 2007 года;

10 декабря 2009 года .... судом Иркутской области по ч. 2 ст. 228, ч. 1 ст. 159, п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 5 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком в 3 года;

12 ноября 2010 года .... судом Иркутской области по п. «а» ч. 3 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158, ст. 70 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в колонии общего режима

осуждена по ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору .... суда от 12 ноября 2010 года, окончательно назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 26 января 2011 года, зачтено время содержания под стражей с 05 сентября 2009 года по 10 декабря 2009 года, с 20 января 2011 года по 25 января 2011 года.

С Подколзиной И.С. взыскано в пользу Ж. <данные изъяты> в счет возмещения материального ущерба.

Заслушав доклад судьи Мельниковой Г.П., выслушав осужденную Подколзину И.С. в режиме видеоконференц-связи и защитника Рябининой М.Ю. в поддержку доводов кассационной жалобы и кассационного представления, мнение прокурора кассационного отдела прокуратуры Иркутской области Гуриной В.Л., поддержавшей доводы кассационного представления об изменении приговора, не возражавшей об удовлетворении кассационной жалобы в части переквалификации действий осужденной, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Подколзина И.С. признана виновной и осуждена за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено <данные изъяты>, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Подколзина И.С. вину в мошенничестве с причинением значительного ущерба гражданину признала частично.

В кассационном представлении заместитель прокурора Шимшинов Ю.Е. выражает несогласие с приговором в части квалификации действий Подколзиной И.С. по ч. 1 ст. 159 УК РФ и снизить наказание.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденная Подколзина И.С. выражает несогласие с приговором. Утверждает, что продукты питания брала у продавца И. не с целью хищения, а в долг и не в августе 2010 года, а в апреле. Указывает, что судом не были учтены обстоятельства, имеющие существенное значение, а именно: не был вызван и допрошен свидетель Г., не учтены противоречия в показаниях И. которая поясняла, что продукты были сложены в коробки, в последующем указала, что продукты были сложены в коробку и пакеты. Кроме того, по показаниям свидетеля П. Ж. сообщала о хищении на <данные изъяты>, в судебном заседании была установлена сумма в <данные изъяты>. Утверждает, что ею были похищены продукты на сумму не более 2500 рублей, и не соглашается с объемом похищенных ею продуктов, установленных в ходе следствия. Обращает внимание, что потерпевший является индивидуальным предпринимателем, потому квалифицирующий признак мошенничества с причинением значительного ущерба должен быть исключен. Кроме того, ей необоснованно было отказано в производстве психиатрической экспертизы. При назначении наказания суд не учел смягчающее наказание обстоятельство, а именно состояние ее здоровья.

В возражениях на кассационное представление потерпевший Ж. оспаривая доводы представления, считает обоснованной квалификацию действий осужденной по ч. 2 ст. 159 УК РФ, просит оставить приговор без изменений.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб осужденной Подколзиной И.С. и возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вина Подколзиной И.С. в мошенничестве при обстоятельствах, изложенных в приговоре, подтверждена совокупностью доказательств, проверенных и получивших оценку суда в порядке, предусмотренном ст. 88 УПК РФ.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства хищения, и действия осужденной Подколзиной И.С. обоснованно квалифицированы как хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием.

В обоснование доказанности вины осужденной в мошенничестве суд верно сослался в приговоре, прежде всего на показания свидетеля Ж., пояснившей об обстоятельствах хищения продуктов питания Подколзиной И.С. из продуктового павильона.

Обстоятельства, сообщенные свидетелем Ж. о том, что Подколзина И.С. выразила намерение приобрести продукты питания, держа при этом в руках кошелек и пакет, просьбу вынести продукты питания из павильона, вернуться и рассчитаться с продавцом за приобретенные продукты, полностью согласуются с показаниями потерпевшего Ж., свидетелей И. М. пояснивших, что им об обстоятельствах хищения продуктов питания Подколзиной И.С. стало известно сразу же после случившегося со слов Ж.

Факт наличия у осужденной продуктов питания, которыми она в последующем распорядилась по своему усмотрению, продав молодому человеку по имени Андрей за 1000 рублей, подтвердили в судебном заседании свидетели Г.И. М.А.

Правильно судом признаны достоверными и показания осужденной Подколзиной И.С., данные ею в ходе предварительного следствия, и оглашенные в судебном заседании с соблюдением требований ст. 276 УПК РФ, поскольку они полностью согласуются с показаниями потерпевшего и свидетелей, другими объективными доказательствами по делу, и устанавливают одни и те же фактические обстоятельства, имевшие место именно 26 августа 2010 года, а не в апреле, как об этом утверждает в жалобе осужденная.

Так, допрошенная в качестве обвиняемой (т. 1 л. д. 55-56, 200-201), в ходе очной ставки со свидетелем Ж. (т. 1 л. д. 31-32) поясняла, что 26 августа 2010 года она, злоупотребив доверием знакомой Ж., которая работала продавцом в павильоне, взяла продукты питания, села на автомобиль и уехала. Рассчитываться за продукты питания заранее не собиралась.

Тщательно исследовав, представленные сторонами доказательства, оценив их в совокупности, правильно установив фактические обстоятельства хищения, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденной Подколзиной И.С. в мошенничестве.

Доводы осужденной о том, что продукты питания ею были приобретены в долг, вернуть который не смогла в силу сложившихся жизненных обстоятельств, судебной коллегией признаются надуманными, поскольку полностью опровергаются исследованными доказательствами, прежде всего показаниями самой осужденной, данных ею в ходе предварительного следствия и фактически не оспоренными в судебном заседании и в кассационной жалобе.

О наличии умысла Подколзиной И.С. на мошенничество свидетельствует также и обстоятельство заведомого отсутствия у лица реальной возможности исполнить обязательства, а именно отсутствие намерения у осужденной оплатить продукты питания, а также фактических финансовых средств на исполнение обязательства, так как похищенные продукты питания проданы Подколзиной И.С. с целью получения денежных средств на личные нужды.

Несогласие осужденной с количеством и ценностью похищенных продуктов питания, не влияет на законность приговора, поскольку данные доводы полностью опровергается материалами уголовного дела.

Кроме того, в судебном заседании, при исследовании документов подтверждающих размер и стоимость похищенного, Подколзина И.С. не отрицала установленные фактические обстоятельства (т. 2 л.д. 58 протокол судебного заседания), подтвердила, что продуктов питания ею было похищено на установленную органами следствия сумму (т. 2 л. д. 50 протокол судебного заседания).

Незначительные противоречия в показаниях свидетелей и осужденной Подколзиной И.С. относительно количества коробок или пакетов, в которые последняя сложила похищенные продукты и вынесла из продуктового павильона, не ставят под сомнение выводы суда о виновности Подколзиной И.С. в хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием и не являются основанием к отмене приговора.

Тщательно исследованные в судебном заседании, представленные сторонами доказательства, получившие надлежащую оценку в приговоре, позволили суду прийти к обоснованному выводу о виновности Подколзиной И.С. в содеянном и доказанности ее вины, при установленных фактических обстоятельствах.

Вместе с тем доводы кассационного представления и кассационной жалобы об исключении из осуждения Подколзиной И.С. квалифицирующего признака совершения мошенничества с причинением значительного ущерба гражданину, судебная коллегия находит обоснованными.

Как видно из материалов дела и приговора суда, материальный ущерб от хищения продуктов питания был причинен Ж., занимающему розничной реализацией продуктов питания и осуществлявшему коммерческую деятельность без образования юридического лица, имеющего статус хозяйствующего субъекта. При этом имущество, явившееся предметом преступления, использовалось потерпевшим в качестве товарно-материальных ценностей в гражданском обороте, то есть в целях получения материальной выгоды при осуществлении предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, применительно к преступлению, предусмотренному ст. 159 УК РФ, для признания причиненного ущерба значительным, следует учитывать, что данный ущерб должен быть причинен именно гражданину как частному лицу, поскольку уголовным законом в данном случае индивидуальный предприниматель специально не охраняется.

При таких обстоятельствах содеянное Подколзиной И.С. не может быть квалифицировано по признаку причинения значительного ущерба гражданину, поскольку закон в данном случае исходит не из приоритетной охраны частной собственности, а из приоритетной охраны имущественных интересов физического лица по сравнению с охраной имущественных интересов субъектов хозяйственной деятельности, в связи с чем осуждение Подколзиной И.С. по ч. 1 ст. 159 УК РФ, в связи с чем назначенное осужденной наказание подлежит снижению.

Вопрос о психическом состоянии осужденной Подколзиной И.С. был предметом судебного исследования, и с учетом отсутствия данных ставящих под сомнение психическое состояние осужденной, наблюдая ее поведение в зале суда, суд пришел к обоснованному выводу о вменяемости Подколзиной И.С. относительного инкриминируемого ей деяния.

Доводы осужденной о том, что ей был отказано в назначении судебно-психиатрической экспертизы, судебной коллегией признаются надуманными, поскольку, как видно из материалов дела, с соответствующим ходатайством Подколзина И.С. не обращалась.

Из протокола судебного заседания также усматривается, что осужденной какого-либо ходатайства о вызове в качестве дополнительного свидетеля Ж. в судебном заседании не заявлялось, стороны процесса не возражали окончить судебное следствие, при наличии представленных и исследованных доказательств. Кроме того, изложенные в жалобе сведения относительно свидетеля Ж. были признаны судом замечаниями на протокол судебного заседания, и рассмотрены судом в установленном законом порядке.

Обсуждая вопрос о наказании, судебная коллегия полагает, что оно должно быть назначено Подколзиной И.С. с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденной, наличия смягчающих и отягчающего наказания обстоятельств, установленных и признанных таковыми судом, в пределах санкции, предусматривающей ответственность за содеянное.

Доводы осужденной о признании в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, состояние ее здоровья, а именно наличие хронического заболевания, удовлетворению не подлежат. Поскольку согласно положениям ч. 1 ст. 61 УК РФ, является правом, а не обязанностью суда.

Одним из оснований изменения судебного решения, согласно положениям п. 3 ч. 1 ст. 379, ст. 382 УПК РФ является неправильное применение уголовного закона, выразившееся в неправильном применении части статьи Особенной части Уголовного кодекса РФ.

Федеральным законом РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ внесены изменения в Уголовный Кодекс РФ, в том числе в редакцию ч. 1 ст. 159 УК РФ, в связи с чем действия Подколзиной И.С. надлежит квалифицировать в новой редакции закона, однако данные изменения не влекут безусловного смягчения наказания осужденной, поскольку изменения в упомянутой санкции закона не коснулись такого вида наказания как лишение свободы, в связи с чем наказание, назначенное Подколзиной И.С. подлежит снижению только в связи с изменениями, внесенными кассационной инстанцией, касающиеся квалификации действий осужденной.

Нарушений норм уголовно - процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор .... суда Иркутской области от 26 января 2011 года в отношении Подколзиной И.С. изменить:

Исключить из осуждения Подколзиной И.С. квалифицирующий признак совершения мошенничества с причинением значительного ущерба гражданину, квалифицировать ее действия по ч. 1 ст. 159 УК РФ ( в редакции ФЗ № 26 от 07.03.2011 года) и назначить Подколзиной И.С. наказание в виде 1 года лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору .... суда Иркутской области от 12 ноября 2010 года окончательно назначить Подколзиной И.С. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 9 месяцев.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление удовлетворить, кассационные жалобы осужденной Подколзиной И.С. удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: