Судья: Обыскалов А.В. Судья – докладчик: Шумилина Н.Ю. По делу №22-2711/11 г. Иркутск 07 июля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе председательствующего судьи: Шумилиной Н.Ю. судей: Поповой И.П., Пастуховой Л.П. при секретаре Машуковой Е.П. с участием: прокурора кассационного отдела прокуратуры Иркутской области Батановой Е.В.; заинтересованного лица А.; его представителя Б.; заявителя Д. проверив в открытом судебном заседании по докладу судьи Шумилиной Н.Ю. материалы судебно-контрольного производства по кассационному представлению помощника прокурора .... г. Иркутска С.Г. Кораблиной, кассационной жалобе заинтересованного лица А. на постановление судьи .... суда г. Иркутска от ...., которым жалоба в порядке ст.125 УПК РФ директора ООО .... Д. на действия старшего оперуполномоченного отдела .... Иркутской области А. по изъятию документов и предметов ООО .... удовлетворена. Заявитель Д. обратился в .... суд г. Иркутска с жалобой в порядке ст.125 УПК РФ с просьбой признать незаконным протокол изъятия документов, предметов от .... составленный в отношении ООО .... старшим оперуполномоченным .... по Иркутской области А., и обязать должностное лицо устранить допущенные нарушения. Постановлением судьи .... суда г. Иркутска от .... данная жалоба удовлетворена: действия старшего уполномоченного отдела .... по Иркутской области А. по изъятию документов и предметов ООО .... признаны незаконными. В кассационном представлении помощник прокурора .... г. Иркутска С.Г. Кораблина просит судебное решение отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в постановлении, фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона. Указывает, что вопреки ч. 3 ст. 125 УПК руководитель следственного органа .... ....) судом не был извещен о месте, дате и времени судебного заседания. Во второе судебное заседание он явился по собственной инициативе и присутствовал в зале суда в качестве слушателя. При этом суд не признал его стороной по делу. Нарушив требования уголовно-процессуального закона, суд рассмотрел вышеуказанную жалобу к отделу .... по Иркутской области и вынес постановление в отсутствие руководителя следственного органа, лишив его права обжаловать решение суда. Обращает внимание на то, что в мотивировочной части жалобы заявитель Д. обжалует незаконные действия при проведении ОРМ в отношении ООО .... должностного лица - старшего оперуполномоченного отдела .... Иркутской области, майора милиции А. в части превышения предоставленных ему распоряжением .... от .... полномочий и допущения нарушения норм уголовно-процессуального законодательства. В резолютивной же части жалобы заявитель Д. просит признать незаконным протокол изъятия документов, предметов от ...., составленный старшим оперуполномоченным отдела .... А. и обязать должностное лицо устранить допущенные нарушения. Считает, что при наличии такого противоречия суд должен был в ходе судебного заседания установить соответствие между частями жалобы, либо возвратить заявителю его жалобу для приведения в соответствии вышеуказанного. Считает, что суд нарушил требования уголовно-процессуального закона, в резолютивной части постановления не высказался по вопросу признания незаконным протокола изъятия документов, предметов от ...., составленного старшим оперуполномоченным А. Ссылается на п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда от 10 февраля 2009 года « О практике рассмотрения судами жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ, а подлежит оспариванию в порядке, предусмотренном главой 25 ГПК РФ. Полагает, что жалоба Д. не является предметом рассмотрения в порядке ст. 125 УПК РФ, в связи, с чем производство по ней подлежит прекращению. В кассационной жалобе заинтересованное лицо А. просит постановление отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в постановлении, фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона, а материалы направить на новое судебное рассмотрение. В обоснование доводов полагает, что суд неверно рассмотрел жалобу, так как Д. не является участником уголовного судопроизводства, а он, являющийся оперативным сотрудником, не выполнял никаких поручений органов следствия, дознания, либо иных лиц, участвующих в уголовном процессе. Поводом для проведения мероприятия явился рапорт и.о. начальника Считает, что вывод суда о том, что Ж, не могла являться представителем при изъятии документов, не основан на законе. Ссылается на Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и указывает, что требования закона, были соблюдены. Кроме того, ожидание прибытия директора Г., привело бы к переносу мероприятия на ночное время, что по смыслу п.3 Инструкции о порядке проведения сотрудниками ОВД гласного ОРМ обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, утвержденной Приказом МВД РФ от 30.03.10 №249, допускается лишь в исключительных случаях, а также это могло бы привести к уничтожению документов и информации. Настаивает на том, что согласно ст. 15 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" протокол оставляется в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации. Обращает внимание, что основной целью проводимого мероприятия была проверка сведений об использовании в коммерческой деятельности и распространении в сети Интернет контрафактных экземпляров программ, которые, по сути, является компьютерной информацией. Следовательно, под понятием «предметы, имеющие отношение к устанавливаемой противоправной деятельности», подразумевались именно носители компьютерной информации или электронные носители. Изъятию подверглись персональные компьютеры, которыми были оборудованы рабочие места сотрудников, а также системные блоки, находившиеся в техническом помещении (серверной). При этом с целью предотвращения необоснованного изъятия Ж было предложено предоставить бухгалтерскую либо иную документацию, подтверждающую факт приобретения программных продуктов, установленных на ПК. Однако, Ж затруднилась пояснить способ приобретения программных продуктов и не предоставила документы, подтверждающие факт их приобретения. Перед изъятием компьютерной техники Ж было предложено скопировать необходимую информацию, однако, она от такой возможности отказалась. В процессе проведения обследования ходатайств о копировании компьютерной информации с изымаемых ЭВМ от прибывшего после начала оформления протокола, директора Д., главного инженера ФИО1, главного бухгалтера, системного администратора не поступало, что подтверждается протоколом обследования. Никаких замечаний в протокол обследования от указанных лиц не поступило. Прибывший в процессе обследования Д. лично контролировал весь процесс изъятия, опечатывания и отгрузки компьютерной техники. Никаких ходатайств либо заявлений от него не поступало. Считает, что копирование информации с признаками контрафактности само по себе образует состав противозаконного деяния и по смыслу выявляемого преступления противоречит целям оперативно-розыскной деятельности. Существующие в настоящее время программные и аппаратные средства позволяют скрытно уничтожить информацию, хранящуюся на жестких дисках ЭВМ, таким образом, допуск к изымаемому оборудованию технических специалистов ООО .... был ограничен, так как мог повлечь умышленное уничтожение хранящейся на нем информации. Согласно п. 11 Инструкции, сотрудники отдела .... обязаны были принять меры к недопущению уничтожения информации, находящейся на электронных носителях. С целью максимального сокращения срока проверки ...., т.е. на следующий день после изъятия, компьютерная техника была направлена в НП .... для проведения исследования программ, содержащихся на жестких дисках на предмет контрафактности. По результатам исследования установлено, что на изъятых в ходе ОРМ персональных компьютерах было установлено программное обеспечение с признаками контрафактности. Сумма ущерба, причиненная правообладателям программ Microsoft Corporation и ЗАО «1С» составила 662 780 рублей. Стоит учитывать, что эта сумма не является окончательной. Для определения размера ущерба, причиненного иным правообладателям, необходимо проведение дополнительных исследований. В ходе ОРМ, помимо компьютерной техники изымались иные предметы и документы, что было обусловлено целями проводимого мероприятия. Изъятые документы могли содержать как официальную, так и неофициальную информацию о лицах, осуществляющих фактическое руководство ООО .... Данные обстоятельства имеют значение для принятия правого решения по результатам проверки. В ходе проведенного 16.03.11 осмотра изъятых предметов и документов были изучены документы, подтверждающие, что ФИО1 фактически занимает должность главного инженера. Ранее было установлено, что работая в коммерческой организации, ФИО1 проходит службу в отделе связи и автоматизации ГУ МВД России по Иркутской области. Имелись основания полагать, что ФИО1 использует служебное положение в интересах фактически возглавляемой им фирмы и её коммерческих партнеров, в том числе при организации закупок оргтехники для нужд ГУВД. В рамках проверки этой информации была изъята часть технической документации (имеющей отношение к ГУ МВД России по ....), а так же печати. Настаивает на том, что указание на нарушение сроков проверки, установленных ст. 144 УПК РФ в рассматриваемом случае не основано на Законе, так как мероприятия, осуществлялись в рамках ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», который не предусматривает конкретных сроков проведения подобных проверок. В то же время, сотрудниками отдела .... предприняты меры по максимальному сокращению этих сроков. Так изъятая 15.03.11 компьютерная техника 16.03.11 была передана на исследование. Так же 16.03.11 были осмотрены иные предметы и документы, изъятые в ходе ОРМ. В соответствии с информацией, полученной от Управления Роскомнадзора по Иркутской области, при предоставлении клиентам ООО .... услуг связи доступа авторизация и учет услуг осуществлялись с использованием сервера телематических служб на базе "Inpro Archer". Данный сервер был обнаружен в ходе мероприятия, но он не изымался. Считает, что Г. умышленно ввел суд первой инстанции в заблуждение указав, что у него было изъято оборудование, содержащее систему учета оказываемых услуг связи, отсутствие которого якобы наносит ущерб деятельности ООО .... 16.03.11 г. компьютеры были направлены на исследование, что не исключало возможность копирования информации. Также 16.03.11 года Г. было направлено официальное письмо с разъяснением возможности копирования изъятых документов и информации, однако письмо было им проигнорировано, несмотря на то, что оно было им получено и представлено в ходе судебного заседания. В письме от 08.04.11г. также разъяснялось, куда конкретно были направлены компьютеры на исследование для того, чтобы у представителя ООО .... была информация о том, каким образом возможно проведение копирования. Однако, никаких заявлений на копирование не поступало. 18.03.11г. были осмотрены документы, их копии, а также оригиналы были направлены официальным письмом. В течение трех дней сотрудник отдела .... неоднократно выезжал по фактическому адресу нахождения предприятия: ...., однако в рабочее время дверь в подвал, где находится офис ООО была закрыта, а на телефонные звонки никто не отвечал. В связи с безуспешностью доставки документов нарочным было принято решение отправить документы почтой, что и было сделано. Однако, данное обстоятельство в суде не рассматривалось, не смотря на то, что им давалось по этому поводу объяснение, и данное обстоятельство не отражено в постановлении суда. Документы и копии документов были направлены почтовым отправлением в адрес ООО - сопроводительное письмо .... от .... Считает что, суд, не исследовав всех обстоятельств дела, вынес постановление от 13.05.11г. Просит постановление суда отменить. Проверив представленные материалы судебно-контрольного производства, обсудив доводы кассационного представления помощника прокурора .... г. Иркутска С.Г. Кораблиной, кассационной жалобы заинтересованного лица А., заслушав возражения заявителя Д., мнение прокурора, высказавшегося об отмене судебного решения, судебная коллегия находит постановление суда подлежащим отмене по следующим основаниям. Из содержания части 1 статьи 125 УПК РФ, а также правовых положений, закрепленных в решениях Конституционного Суда РФ, следует вывод, что в порядке статьи 125 УПК РФ обжалованию подлежат не все действия (бездействие) и решения должностных лиц, осуществляющих досудебное уголовное судопроизводство, а только отвечающие определенным критериям. При этом, судам следует иметь в виду, что по смыслу части 3 статьи 125 УПК РФ могут быть обжалованы решения и действия должностных лиц, органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность по выявлению, пресечению преступлений, а также проверке поступивших заявлений и иных сообщений о совершенном или готовящемся преступлении в порядке выполнения поручения следователя, руководителя следственного органа и органа дознания. Иные действия должностных лиц, совершенные ими при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий могут быть оспорены в порядке, предусмотренном главой 25 ГПК РФ. Принимая и назначая жалобу ООО .... к судебному рассмотрению в порядке уголовного судопроизводства, суд первой инстанции не осуществил проверочные действия в целях правильного определения порядка судопроизводства, тогда как представленные материалы не содержат сведений, дающих основания полагать, что оперативно-розыскные мероприятия осуществлялись в порядке выполнения поручения следователя, руководителя следственного органа или органа дознания. Не содержат материалы и сведений о наличии зарегистрированного в КУСП сообщения о совершенном либо готовящемся преступлении, дающих основание для осуществления оперативно-розыскных мероприятий в рамках проводимой проверки в порядке ст.144 УПК РФ. Как видно из материалов судебно-контрольного производства, оперативно-розыскные мероприятия осуществлялись на основании распоряжения .... от .... о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, вынесенного начальником КМ ГУВД по Иркутской Области В.А. Шкурко на основании ст.ст.2, 6, 7 и 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». При таких обстоятельствах, решение суда о рассмотрении жалобы в порядке уголовного судопроизводства представляется преждевременным, не основанным на материалах судебно-контрольного производства. Но даже если бы порядок судопроизводства не вызывал сомнений, обжалованное судебное решение не может быть признано законным, обоснованным и мотивированным, соответствующим требованиям ст.7 УПК РФ. Указанные требования предполагают, что любое судебное решение должно соответствовать требованиям уголовно-процессуального закона, содержать обоснование сформулированных в них выводов ссылками на положения закона и конкретные исследованные соответственно в ходе судебного заседания материалы. При этом должна быть дана оценка всем приводимым участниками уголовного судопроизводства доводам, приведены основания, по которым суд признал обоснованными одни доводы и отверг другие. По результатам рассмотрения жалобы должно быть вынесено одно из двух видов решений, перечисленных в ч.5 ст.125 УПК РФ. Как видно из представленных материалов судебно-контрольного производства, предметом судебного разбирательства в соответствии со ст.125 УПК РФ была жалоба заявителя Д., в которой тот ставил вопрос о признании незаконным протокола изъятия документов и предметов от ...., составленный в отношении ООО .... старшим оперуполномоченным отдела .... по Иркутской области А., и обязать должностное лицо устранить допущенные нарушения. Как усматривается из протокола судебного заседания, заявитель и его представитель предмет обжалования не изменяли, как и не расширяли его пределы. Суд первой инстанции подменил предмет судебного разбирательства, высказавшись о незаконности действий старшего оперуполномоченного отдела .... по Иркутской области А., оставив без внимания доводы жалобы о незаконности протокола. Тогда как положения статей 7, 125 УПК РФ не допускают отказ судов от рассмотрения и оценки всех доводов ходатайств и жалоб участников уголовного судопроизводства, а также мотивировки своих решений путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности, основания, по которым эти доводы отвергаются либо признаются обоснованными, подлежащими удовлетворению. К тому же, вывод о незаконности действий ст.оперуполномоченного А. по изъятию документов и предметов ООО .... суд первой инстанции обосновал тем, что обследование помещений ООО .... и изъятие в ходе этого обследования соответствующих документов было осуществлено в нарушение п.1 ст.15 Федерального Закона «Об ОРД». По мнению суда первой инстанции, действующий ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» обязывает должностное лицо, осуществляющее оперативно-розыскные мероприятия, составлять протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в присутствии двух понятых, представителя общества –директора, изготавливать копии и передавать лицу, у которого изымаются документы, либо предоставлять ему возможность в 5-дневный срок снять копии с изъятых документов. Присутствие в качестве представителя общества главного бухгалтера, а не директора общества, не представление немедленной возможности изготовить копии изымаемой информации, не передачу копии протокола изъятия представителю ООО .... суд расценил как нарушения закона, влекущие признание действий ст.уполномоченного А. незаконными. Судебная коллегия находит указанный вывод суда и его обоснование не основанными на материалах судебно-контрольного производства и требованиях закона. Суд первой инстанции не учел того обстоятельства, что понятие представителя организации, в которой осуществляются оперативно - розыскные мероприятия, значительно шире, нежели понятие представительства по гражданскому праву. Из обжалуемого постановления не видно, чтобы суд первой инстанции обсудил и возражения органа дознания (л.м.20-23), не высказав никаких суждений относительно их состоятельности либо нет. Тогда как указанные возражения заслуживают внимания. Так, из возражений и.о. начальника .... по Иркутской области следует, что отложение производства оперативно-розыскных мероприятий до прихода директора ООО .... могло привести к переносу мероприятия на ночное время, что законом недопустимо. К тому же, учитывая специфику организации, где производилось данное оперативно-розыскное мероприятие, существовала реальная угроза уничтожения компьютерной информации путем удаленного доступа с внешних компьютеров. Не высказано суждений и относительно возражений органа дознания о недопустимости допуска представителей ООО .... к изъятым жестким дискам ЭВМ, что могло повлечь уничтожение информации, находящейся на электронных носителях. Не может судебная коллегия не согласиться и с доводами кассационного представления и кассационной жалобы о нарушении требований ч.3 ст.125 УПК РФ, выразившееся в не уведомлении руководителя органа дознания о дне слушания жалобы, в не представлении ему возможности выступить с возражениями по доводам жалобы. При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что не учет судом обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его выводы, а также несоблюдение процедуры судопроизводства, в силу ст.ст.379, 380, 381 УПК РФ влекут отмену судебного решения с направлением материалов на новое судебное рассмотрение, при котором следует устранить все отмеченные недостатки и принять законное, обоснованное и мотивированное решение. При таких обстоятельствах кассационное представление прокурора и кассационная жалоба заинтересованного лица подлежат удовлетворению. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 379, 380, 381, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : Постановление судьи .... суда г. Иркутска от .... по жалобе заявителя Д. на действия старшего оперуполномоченного .... по Иркутской области А., и обязании должностного лица устранить допущенные нарушения, отменить, а материал направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным судьей. Кассационное представление помощника прокурора .... г. Иркутска С.Г. Кораблиной, кассационную жалобу заинтересованного лица А. удовлетворить. Председательствующий: Н.Ю.Шумилина Судьи: Л.П.Пастухова И.П.Попова
отдела .... по И.о. майора милиции В., содержащий
сведения о нарушениях законодательства, допущенных
руководством ООО .... в коммерческой деятельности. Ввиду реально имевшейся возможности дистанционного уничтожения информации на компьютерах ООО .... и в целях сохранения доказательственной информации по выявляемому преступлению распоряжение о проведении ОРМ было предъявлено уполномоченному представителю ООО - главному бухгалтеру Ж Ей же была вручена копия распоряжения, о чем имеется отметка в оригинале. Ж присутствовала при проведении мероприятия и изъятии предметов и документов, о чем была сделана соответствующая запись в протоколе изъятия.