Судья: Фрейдман К.Ф.

Судья - докладчик: Шумилина Н.Ю. По делу №22-3469/11

г. Иркутск 18 августа 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе председательствующего судьи: Шумилиной Н.Ю.

Судей: Пастуховой Л.П., Стефанкова Д.В..

при секретаре: Машуковой Е.П.

с участием:

прокурора кассационного отдела прокуратуры Иркутской области Ломухиной Л.В.;

адвоката Шпаковского М.Р., представившего ордер № 049 от 18 августа 2011 года и удостоверение № 1363.

рассмотрев в открытом судебном заседании от 18 августа 2011 года по докладу судьи Шумилиной Н.Ю. уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Шпаковского М.Р. в защиту интересов осужденного Тилавова Б.Ш. на приговор .... суда г. Иркутска от 03 мая 2011 года, которым

Тилавов Б.Ш. ..., не судимый.

осужден по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен Тилавову Б.Ш. с 03 мая 2011 года, зачтено в срок отбытия наказания время его содержания под стражей с 25 августа 2010 года по 03 мая 2011 года.

Заслушав доклад судьи Шумилиной Н.Ю., пояснения защитника Шпаковского М.Р., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора кассационного отдела прокуратуры Иркутской области Ломухиной Л.В., полагавшей приговор суда законным и обоснованным, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Тилавов Б.Ш. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Преступление совершено в г. Иркутске 25 августа 2010 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Тилавов Б.Ш. виновным себя признал.

В кассационной жалобе адвокат Шпаковский М.Р. в защиту интересов осужденного Тилавова Б.Ш. просит приговор отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В обоснование доводов кассационной жалобы адвокат Шпаковский М.Р. ссылается на нарушения уголовно-процессуального закона при производстве оперативно-розыскных мероприятий и предварительного следствия.

По мнению защитника, приговор постановлен на недопустимых доказательствах.

Указывает, что в ходе предварительного следствия Тилавову Б.Ш., был назначен переводчик только 25.11.2010 г., все следственные действия до данного сро­ка с участием Тилавова Б.Ш. выполнялись в отсутствие переводчи­ка, в том числе личный досмотр, в ходе которого были изъяты наркотические средства. Но при этом, суд положил в основу приговора этот про­токол личного досмотра от 25.08.2010 г.

Обращает внимание, что упаковка с изъятыми у Тилавова Б.Ш. предметами имеет различные пояснительные надписи, при осмотре предметов в протоколе имеется ссылка на акт проверочной закупки, тогда как такого документа в материалах дела нет.

При постановлении приговора, суд в качестве доказательства привел акт наблюдения, которое ранее не было ни осмотрено, ни приобщено к материалам уголовного дела.

Указывает, что в ходе судебного следствия Тилавов Б.Ш. неоднократно указывал, что он хотел продать только один грамм героина и умысел у него был направлен на сбыт только одного грамма героина, однако суд показания Тилавова Б.Ш. во внимание не принял.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Шпаковского М.Р. в защиту интересов осужденного Тилавова Б.Ш. государственный обвинитель Э.А. Артеменко просит ее оставить без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационной жалобы, возражения на них государственного обвинителя, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным.

Все подлежащие доказыванию в силу ст.73 УПК РФ обстоятельства, при которых Тилавов Б.Ш. совершил указанное преступление, судом установлены и в приговоре изложены правильно.

Вина осужденного подтверждена всесторонне и полно исследованными и приведенными в приговоре доказательствами:

стабильными, последовательными показаниями свидетелей А., В., Б, участвовавших в ОРМ «Наблюдение», подтвердивших в судебном заседании обстоятельства задержания Тилавова Б.Ш. и из изъятия у него наркотического вещества;

свидетеля Г., принимавшего участие в качестве понятого при личном досмотре Тилавова Б.Ш., подтвердившего в судебном заседании обстоятельства досмотра последнего, в ходе которого у того были изъяты два полиэтиленовых пакетика с порошкообразным веществом белого цвета.

Как видно из материалов уголовного дела, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, Тилавов Б.Ш. был задержан в ходе проведения в соответствии с п.6 ст.6 Федерального Закона РФ «Об ОРД» оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение». При личном досмотре Тилавова Б.Ш. были изъяты два полиэтиленовых свёртка с порошкообразным веществом, ставших впоследствии предметом экспертного исследования, установившего количественный и качественный состав вещества. Установлено, что изъятое у Тилавова Б.Ш. вещество в двух пакетиках из полимерного материала является наркотическим средством - смесью, содержащей героин (диацетилморфин). Общая масса наркотического средства составила 4,3585 гр. На поверхности марлевых тампонов со смывами с рук Тилавова Б.Ш. обнаружено наркотическое средство диацетилморфин (героин) в следовых количествах.

Обоснованно суд первой инстанции при постановлении обвинительного приговора опирался и на показания самого осужденного, не отрицавшего изъятие у него в ходе досмотра двух пакетиков с героином, приготовленных им для сбыта.

Перечисленные и другие доказательства виновности Тилавова Б.Ш. получены в предусмотренном законом порядке, а их оценка в приговоре соответствует требованиям ст.88 УПК РФ.

Обсуждая доводы кассационной жалобы адвоката о том, что в основу приговора положены недопустимые, противоречивые доказательства, такие как: материалы оперативно-розыскных мероприятий, полученных в нарушение закона, судебная коллегия находит их несостоятельными, поскольку они не основаны на материалах уголовного дела и требованиях закона.

Как видно из дела, указанные обстоятельства были тщательно проверены в суде первой инстанции, подробно проанализированы в приговоре и надлежаще оценены. При этом не установлено данных, ставящих под сомнение допустимость и достоверность этих доказательств. Не выявлено таких данных и при проверке материалов дела в суде кассационной инстанции.

Так, из материалов уголовного дела усматривается, что судом первой инстанции тщательно проверены все версии стороны защиты, в приговоре приведены доводы, по которым суд отверг доказательства защиты, признал допустимыми и достоверными доказательства обвинения.

Не признает убедительным судебная коллегия и довод кассационной жалобы о нарушении закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» осуществлено в соответствии с п.6 ст.6 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». Результаты оперативно-розыскной деятельности были проверены и подтверждены путём допросов свидетелей и проведением судебной экспертизы.

Доводы жалоб о том, что в данном случае имело место иное оперативно-розыскное мероприятие, с иным правовым механизмом реализации, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку право выбора вида ОРМ принадлежит правоприменителю, который, реализуя свое право, за рамки ОРМ «Наблюдение» не вышел.

В материалах ОРМ имеется акт наблюдения, который в числе прочих доказательств сопроводительным письмом направлялся в органы следствия для принятия решения. В протоколе осмотра предметов, он ошибочно назван протоколом проверочной закупки, тогда как такой документ в рамках данного ОРМ в органы следствия не направлялся и подобное мероприятие в отношении Тилавова Б.Ш. не проводилось. То обстоятельство, что имела место техническая ошибка при наименовании в протоколе осмотра упомянутого документа, подтверждается постановлением начальника .... по г. Иркутску, поручившему производство оперативно-розыскного мероприятия именно в виде наблюдения, показаниями свидетеля А., который осуществлял «наблюдение», а не «проверочную закупку» и другими доказательствами по делу. Техническая ошибка, допущенная следователем, не является основанием полагать, что акт наблюдения не осматривался и не приобщался в качестве вещественных доказательств. К тому же приведенные в акте наблюдения фактические обстоятельства, при которых был задержан Тилавов Б.Ш., последним не оспариваются.

Соглашается судебная коллегия и с выводом суда первой инстанции о законности проведения личного досмотра, признавшим допустимым доказательством протокол, составленный по результатам личного досмотра. Имеющиеся исправления в фамилии Тилавова Б.Ш. не ведут к безусловной порочности данного документа. В судебном заседании Тилавов Б.Ш. подтвердил наличие именно его подписей в данном протоколе, не оспорил как производство указанного действия в отношении него, так и результатов фиксации личного досмотра в протоколе. Заявлений и замечаний протокол личного досмотра не имел. Проведение и фиксацию личного досмотра в протоколе подтверждают и показания понятого Г.. Кроме того, в судебном заседании свидетели А., В., Б пояснили, что именно изъятое у Тилавова Б.Ш. вещество было упаковано, снабжено пояснительной надписью и передано в дальнейшем на исследование эксперту. Таким образом, исправление в пояснительной надписи на свертке одной буквы в фамилии Тилавова Б.Ш. не влечет за собой признание недопустимым этого вещественного доказательства. Сам осужденный никогда не оспаривал, что изъятое у него вещество являлось наркотическим средством –героином.

Обсуждая довод кассационной жалобы защитника о том, что его подзащитный намеревался сбыть только 1 грамм героина из всего имеющегося у него при себе, судебная коллегия находит неубедительным. Неоднократно допрошенный в ходе предварительного следствия и в судебном заседании Тилавова Б.Ш. не оспаривал, что намеревался сбыть оба пакетика с героином, находившихся при нем, взвешивание которых он не производил. Проведенная судебно-химическая экспертиза установила точный количественный состав подготовленного Тилавовым Б.Ш. для сбыта героина. Установленные в суде первой инстанции фактические обстоятельства, не оспоренные осужденным, свидетельствует об его умысле на сбыт двух пакетиков, содержащих 4,3685 гр. героина, т.е. всего количества героина, находившегося при нем, относящегося к особо крупному размеру.

Вопреки доводам жалобы защитника судебная коллегия не усматривает нарушенным право Тилавова Б.Ш. на переводчика.

В соответствии со ст.18 УПК РФ уголовное судопроизводство ведется на русском языке. Участникам уголовного судопроизводства, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется производство по уголовному делу, должно быть разъяснено и обеспечено право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке.

Из представленных материалов уголовного дела следует, что Тилавову Б.Ш. такое право было разъяснено своевременно и надлежаще, которым воспользоваться он не пожелал, отказываясь от услуг переводчика на протяжении всего предварительного следствия. Так в протоколе задержания от 25 августа 2010 года (л.д. 29-30) имеется ссылка о том, что русским языком он владеет, в услугах переводчика не нуждается. В протоколе допроса в качестве подозреваемого (л.д.38) указано, что в школе и в училище, где учился Тилавов Б.Ш. преподавали русский язык, а потому он владеет русским языком, как устным, так и письменным. Заявление Тилавова Б.Ш. об ознакомлении с материалами уголовного дела (л.д. 326) написано им собственноручно на русском языке. В судебном заседании от 03 февраля 2011 года при продлении меры пресечения, Тилавов Б.Ш. подтвердил, что русским владеет на уровне высшего образования (л.д. 233). Обвиняемый сам производил записи на русском языке, в том числе при ознакомлении с материалами уголовного дела (л.д. 193).

Как видно из постановления о назначении переводчика (л.д. 148), следователь по своей инициативе назначил переводчика. При этом основанием к назначению переводчика явилось не ходатайство обвиняемого, ни его незнание языка, на котором ведется производство по уголовному делу, а стремление следователя предупредить возможное по этому основанию противодействие стороны защиты окончанию предварительного следствия.

Как усматривается из протокола личного досмотра Тилавова Б.Ш., никаких ходатайств, в том числе о предоставлении переводчика, а также замечаний он не заявлял. К тому же указанное действие является оперативным, не допускающим отлагательства, могущего привести к утрате доказательств. В судебном заседании Тилавова Б.Ш. также подтвердил, что смысл проводимого в отношении него мероприятия понимал, оспаривая только зафиксированную в протоколе не добровольность выдачи наркотического средства. Факт присутствия либо отсутствия переводчика при личном досмотре, при изъятии запрещенных предметов сотрудниками милиции, не влияет на допустимость данного доказательства.

Каких-либо существенных противоречий, могущих повлиять на выводы суда, изложенные в обжалуемом приговоре, в том числе, упомянутых в кассационной жалобе, судебная коллегия не находит.

Действия Тилавова Б.Ш. судом квалифицированы правильно как приготовление к сбыту наркотического средства героина в особо крупном размере, то есть по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Наказание осужденному назначено справедливое, соответствующее характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, стадии реализации преступного намерения, с учетом смягчающих наказание обстоятельств, данных о личности осужденного. Судебная коллегия не усматривает оснований для смягчения назначенного Тилавову Б.Ш. наказания.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия оснований для удовлетворения кассационной жалобы адвоката не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор .... суда г. Иркутска от 03 мая 2011 года в отношении Тилавова Б.Ш. оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Шпаковского М.Р. в защиту интересов осужденного Тилавова Б.Ш. - без удовлетворения.

Председательствующий судья: Н.Ю. Шумилина

Судьи: Л.П. Пастухова

Д.В. Стефанков