Судья - Качина Г.М. Дело № 22-3694/11 Судья - докладчик - Колпаченко Н.Ф. К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г. Иркутск 05 сентября 2011 года. Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе: председательствующего: судьи Тимошенко В.А., судей: Колпаченко Н.Ф., Ринчинова Б.А. при секретаре Бурмакиной Л.А., с участием: прокурора кассационного отдела прокуратуры .... Пашинцевой Е.А., осужденного Морозова Е.О. посредством видеоконференцсвязи, защитника по назначению в его интересах – адвоката Алексеевой О.В., предоставившей ордер № 199 от 26.08.2011 г. и удостоверение № от 25.12.2002 г., защитника по назначению в интересах Данилова А.В. - адвоката Павлихиной А.Т., предоставившей ордер № 113 от 25.08. 2011 г. и удостоверение № от 09.04.2009 г., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Шурова В.В., кассационным жалобам осужденных Данилова А.В., Морозова Е.О. на приговор .... суда .... от 29 июня 2011 года, которым Данилов Андрей Вадимович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в ...., русский, гражданин РФ, с неполным средним образованием, военнообязанный, женат, имеющий на иждивении малолетнего ребёнка, проживавший в ...., ранее не судимый, осужден с применением требований ст.68 ч.2 УК РФ: - по ст.161 ч.2 п.п. “а, в, г” УК РФ ( в ред.ФЗ № 26 от 07.03.2011 г.) к 4 годам лишения свободы без штрафа; - по ст.158 ч.2 п.п. “а” УК РФ( в ред.ФЗ № 26 от 07.03.2011 г.) - по факту хищения электродвигателя к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы; - по ст.158 ч.3 п. “а” УК РФ ( в ред.ФЗ № 26 от 07.03.2011 г.) - по факту хищения телевизора у Р. к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы; - по ст.166 ч.1 УК РФ( в ред.ФЗ № 26 от 07.03.2011 г.) к 2 годам лишения свободы. С учётом требований ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений окончательно Данилову А.В. путём частичного сложения определено наказание в виде 5 лет лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 29 июня 2011 года, мера пресечения изменена на заключение под стражу из зала суда, зачтено в срок отбытого наказания время содержания под стражей в качестве подозреваемого в течение двух суток. Морозов Евгений Олегович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в ...., русский, гражданин РФ, с неполным средним образованием, военнообязанный, холост, проживающий в ...., ранее судимый: 1/.3.07.2006 г. мировым судьей .... судебного участка .... по ст.112 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком в 1 год; 2/.19.08.2008 г. .... судом .... по совокупности преступлений, предусмотренных ст.158 ч.3 п. “а”, 158 ч.2 п. “в” УК РФ к 3 годам лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком в 2 года; 3/.7.07.2008 г. тем же судом по ст.161 ч.1 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, окончательно по совокупности приговоров к вновь назначенному присоединено неотбытое наказание по приговору от 03.07.2006 г. и к отбытию в колонии-поселении назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы, освобожден условно - досрочно 12.10.2009 г. на 1 год 9 месяцев 4 дня осужден с применением требований ст.68 ч.2 УК РФ: - по ст.161 ч.2 п.п. “а, в, г” УК РФ ( в ред.ФЗ № 26 от 07.03.2011 г.) к 3 годам лишения свободы без штрафа; - по ст.158 ч.2 п.п. “а” УК РФ( в ред.ФЗ № 26 от 07.03.2011 г.)- по факту хищения электродвигателя к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы; - по ст.158 ч.3 п. “а” УК РФ ( в ред.ФЗ № 26 от 07.03.2011 г.)- по факту хищения телевизора у Р. к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы; - по ст.161 ч.1 УК РФ - по факту хищения имущества О. к 1 году 10 месяцам лишения свободы. С учётом требований ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений окончательно Морозову Е.О. путём частичного сложения определено наказание в виде 4 лет лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы. Отменено условно осуждение по приговору от 19 июня 2008 г., а также условно-досрочное освобождение Морозова Е.О. от наказания по приговору от 7.07.2008 г. и окончательно по совокупности приговоров путём частичного присоединения неотбытого наказания по вышеуказанным приговорам к вновь назначенному наказанию определено Морозову Е.О. к отбытию в исправительной колонии строгого режима наказание в виде 6 лет лишения свободы. Срок наказания исчислен с 29 июня 2011 года, мера пресечения изменена на заключение под стражу из зала суда. Заслушав доклад судьи Колпаченко Н.Ф., выступления осужденного Морозова Е.О. и защитников - адвокатов Павлихиной А.Т. и Алексеевой О.В., поддержавших доводы кассационных жалоб и кассационного представления и просивших о смягчении назначенного наказания, мнение прокурора Пашинцевой Е.А., полагавшей приговор подлежащим изменению в отношении обоих осужденных по доводам кассационного представления, а также по доводам жалобы Данилова А.В., в то же время просившей об отклонении кассационной жалобы Морозова Е.О. ввиду её необоснованности, судебная коллегия, У С Т А Н О В И Л А: Приговором суда Данилов и Морозов осуждены за совершение в ночь на 10 июня 2010 года по предварительному сговору группой лиц открытого хищения имущества Э. с незаконным проникновением в жилище потерпевших и с причинением значительного ущерба; в ночь на 29 июля 2010 года тайного хищения имущества <данные изъяты>”; в дневное время 6 августа 2010 года тайного хищения имущества потерпевшей Р., с незаконным проникновением в жилище потерпевшей. Помимо этого Данилов осужден за совершение угона в ночное время 09 октября 2010 г. автомашины потерпевшего И., а Морозов за совершение в ночное время 10 октября 2010 года открытого хищения имущества О.. Преступления совершены осужденными в .... при обстоятельствах, установленных судом и указанных в приговоре. В кассационном представлении государственный обвинитель Шуров В.В., не оспаривая выводы о виновности осужденных и квалификации ими содеянного, указывает о постановлении приговора в отношении Данилова и Морозова с нарушением уголовно-процессуального закона – требований ст.304,307,308 УПК РФ, а также норм материального права, ставит вопрос об изменении приговора путём исключения указания суда о наличии судимостей у Данилова и рецидива преступлений в его действиях, также и о назначении ему наказания с применением требований ст.68 УК РФ, просит о снижении наказания за преступления, предусмотренные ст.158 ч.2 п. “а”,158 ч.3 п. “а”, 166 ч.1 УК РФ(в ред.ФЗ № 26 от 07.03.2011 г.) с учётом положений ст.62 УК РФ, также просит изменить вид режима исправительного учреждения на колонию общего режима. В обоснование требований об изменении приговора указывает, что без учёта требований ст.ст.86 и 95 УК РФ о сроках и порядке погашения судимости, исходя из которых прежние судимости Данилова по приговору от 21.05.2003 г. за тяжкое преступление, совершённое в несовершеннолетнем возрасте, а также по приговору от 25.05.2004 г. за преступление средней тяжести с учётом имевшего место 18 ноября 2005 условно-досрочного его освобождения от отбывания наказания на 1 год 15 дней на момент совершения им новых преступлений в период с 10.07.2010 г. по 09.10.2010 года являлись погашенными 19.11.2008 года, и в нарушение требований ст.304 УПК РФ суд указал на них во вводной части приговора, а также в нарушение материального права неправильно определил в его действиях наличие рецидива, признав таковой в качестве отягчающего наказание обстоятельства, и, назначив наказание осужденному с применением требований ст.68 УК РФ. Считает, что поскольку рецидив в действиях осужденного отсутствует, а также по приговору не установлено других отягчающих обстоятельств, в то же время, указано в качестве смягчающего наказание обстоятельства “активное способствование раскрытию преступления”(п. “и” ч.1 ст.61 УК РФ) по эпизодам хищения телевизора у Р. электродвигателя и угона автомобиля наказание Данилову за данные преступления подлежит смягчению с учетом необходимости применения в отношении осужденного требований ст.62 ч.1 УК РФ. В связи с неправильным определением рецидива преступлений в действиях Данилова считает неправильным также и определение ему судом, как лицу, судимости не имеющему, строгого режима исправительной колонии, в которой он должен отбывать наказание. В отношении осужденного Морозова в резолютивной части приговора отсутствует ссылка при назначении наказания по ст.166 ч.1 УК РФ на редакцию применённого уголовного закона, в связи с чем, о мнению государственного обвинителя, не представляется возможным считать, что в отношении осужденного Морозова судом были применения изменения в УК РФ, внесённые ФЗ № 26 от 07.03.2011 г. В связи с изложенным государственным обвинителем поставлен вопрос о переквалификации действий Морозова на ч.1 ст.161 УК РФ в ред.ФЗ № 26 от 07.03.2011 г. со снижением назначенного ему наказания. В кассационной жалобе осужденный Данилов А.В. выражает несогласие с постановленным приговором в связи с неверным определением судом рецидива преступлений в его действиях, поскольку его прежние судимости погашены, считает, что признание в его действиях опасного рецидива сказалось на назначении ему срока наказания. Оспаривает обоснованность осуждения его по преступлению, предусмотренному ст.161 ч.2 п.п. “а, в, г” УК РФ, указывает, что он, находясь в нетрезвом состоянии, лишь рассказал Морозову Е.О. о наличии у своих родственников денежных средств, к совершению преступления его не подстрекал и в его совершении не участвовал. О наличии в доме потерпевших тревожной кнопки Морозову было известно с его слов ещё ранее. Преступление Морозов совершил со своим знакомым, а после задержания оговорил его в преступлении. Он неоднократно указывал в ходе предварительного следствия и в судебном заседании о своей непричастности к данному преступлению, однако, суд не принял во внимание его пояснений из-за показаний Морозова, хотя своих показаний он(Данилов) не менял. Кроме того, ссылаясь на условия жизни своей семьи, нуждаемости членов семьи в его поддержке, а своей престарелой матери в помощи, просит об изменении приговора и смягчении назначенного наказания, в том числе, с применением требований ст.73 УК РФ. В возражениях на жалобу осужденного Морозова Е.О. государственный обвинитель Шуров В.В. указывает о подтверждении виновности Данилова в им содеянном совокупностью доказательств, правильности юридической квалификации его действий по всем преступлениям, за которые он осужден, соответствии назначенного наказания требованиям уголовного закона, за исключением установления судом в качестве отягчающего его наказание рецидива преступлений, в связи с чем, по указанному вопросу принесено кассационное представление. В то же время выражает согласие с выводами суда о невозможности исправления Данилова без изоляции от общества и об отсутствии оснований для его условного осуждения с применением требований ст.73 УК РФ. В кассационной жалобе осужденный Морозов Е.О. выражает несогласие с постановленным приговором вследствие суровости назначенного ему наказания, ставит вопрос о его смягчении. В обоснование жалобы указывает, что он признал вину и раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию преступления и изобличению соучастников, по всем эпизодам преступлений имеется его явка с повинной. По месту отбывания наказания в колонии-поселении и с места прежней работы он характеризуется положительно. Указывает также, что в отношении него судом не были применены изменения согласно ФЗ №26 от 07.03.2011 г. по преступлению по ст.161 ч.1 УК РФ. В возражениях на жалобу осужденного Морозова Е.О. государственный обвинитель Шуров В.В. указывает о соответствии назначенного ему наказания требованиям уголовного закона и данным о личности осужденного, назначении его судом при учете смягчающих и отягчающих обстоятельств, соглашается с выводами суда о невозможности исправления последнего без изоляции от общества. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденных Данилова А.В. и Морозова Е.О., письменных на них возражений, а также доводы кассационного представления и мнение сторон в судебном заседании, судебная коллегия находит обжалуемый приговор подлежащим изменению, а доводы кассационной жалобы осужденного Данилова и кассационного представления, касающихся его интересов, подлежащими удовлетворению по следующим основаниям. Выводы суда о виновности осужденных Данилова и Морозова в совершении ряда имущественных преступлений судебная коллегия, за исключением выводов суда о виновности Данилова совершении открытого хищения по предварительному сговору группой лиц открытого хищения имущества Э. с незаконным проникновением в жилище потерпевших и с причинением им значительного ущерба в ночь на 10 июня 2010 года, не проверяет в силу положений ч.2 ст.360 УПК РФ о пределах кассационного рассмотрения, поскольку в данной части приговор сторонами не обжалован. С доводами жалоб осужденного Данилова А.В. о непричастности к преступлению в отношении потерпевших Э. и оговоре его в данном преступлении осужденным Морозовым Е.О., судебная коллегия согласиться не может, поскольку, как видно это из приговора, в подтверждение виновности в данном преступлении Морозова и Данилова суд сослался не только на стабильные показания Морозова Е.О. как на предварительном следствии, так и в судебном заседании относительно совершения данного преступления в соучастии с Даниловым и по его предложению, но также и на показания потерпевшего Т. на предварительном следствии, исследованные судом в порядке требований ст.281 УПК РФ в связи со смертью последнего, в которых он указывал на причастность Данилова к совершению хищения имущества из их с женой жилища в ночь на 10.06.2010 г., представителя потерпевшего О., также подтвердившего суду аналогичные сведения, ставшие ему известными от отца. При этом Данилов А.В. не привёл суду какого-либо обоснования мотивов возможного оговора его Морозовым Е.О., не было установлено оснований к оговору подсудимым Морозовым Данилова также и судом по обстоятельствам и материалам дела. С выводами суда первой инстанции в части оценки доказательств по данному преступлению и позиции подсудимого Данилова о непричастности к данному преступлению, как избранного им способа защиты от предъявленного ему обвинения в совершении особо тяжкого преступления, судебная коллегия не может не согласиться, а потому отвергает как несостоятельные доводы осужденного Данилова о том, что приводимые им в свою защиту доводы, были оставлены судом без внимания. Переквалификация судом действий осужденного Данилова А.В. по закону о менее тяжком преступлении в связи с неподтверждением в ходе судебного разбирательства обстоятельств, связанных с применением Даниловым насилия, опасного для жизни и здоровья потерпевшего Т., по убеждению судебной коллегии, не ставит под сомнение выводы суда о его виновности в открытом хищении имущества потерпевших Э. при обстоятельствах, указанных в приговоре, поскольку указанные выводы обоснованы достаточной совокупностью доказательств полно и всесторонне исследованных и надлежаще оценённых судом. Доводы жалобы осужденного Данилова А.В. основаниями к переоценке выводов суда первой инстанции о его виновности в данном преступлении послужить не могут. Обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы осужденного Данилова А.В. о неправильном назначении ему наказания ввиду неверного определения судом рецидива преступлений в его действиях, судебная коллегия, находит данные доводы обоснованными, свидетельствующими о неправильном применении судом уголовного закона, что в силу требований п.3 ч.1 ст.379 и п.1 ст.382 УПК РФ является основанием к изменению приговора в отношении Данилова А.В. Судебная коллегия находит, что судом первой инстанции был оставлен без должной оценки тот факт, что тяжкое преступление Даниловым, осужден за которое он был приговором от 21.05.2003 года, было совершено им в несовершеннолетнем возрасте и погашение судимости за данное преступление в соответствии с требованиями ст.ст.86 и 95 УК РФ последовало по истечении трёх лет после отбытия им наказания, назначенного по правилам ст.70 УК РФ последующим приговором от 25.05.2004 года. Осуждение же Данилова А.В. по второму приговору имело место за преступление средней тяжести, срок погашения судимости за которое также составляет три года. Таким образом, с учётом освобождения Данилова от отбывания наказания условно-досрочно на 1 год 15 дней 18 ноября 2005 года судимости его за ранее совершённые преступления на момент совершения им нового преступления 10.07.2010 года являлись погашенными и не могли в силу положений ч.6 ст.86 УК РФ влечь в отношении него каких-либо правовых последствий. При таких обстоятельствах суд не вправе был ссылаться на них во вводной части приговора и учитывать в качестве основания для определения рецидива преступлений и признавать таковой в качестве отягчающего наказание обстоятельства. Указанные суждения суда, а также и указание о назначении Данилову А.В. наказания с применением требований ст.68 УК РФ подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора. В связи с отсутствием по делу иных отягчающих обстоятельств и указанием суда на активное способствование Данилова раскрытию и расследованию кражи телевизора, электродвигателя и угона автомашины, назначенное судом первой инстанции Данилову А.В. наказание за данные преступления подлежит смягчению ввиду необходимости применения требований ст.62 ч.1 УК РФ, а за преступление, предусмотренное п.п. “а, в,г” ч.2 ст.161 УК РФ смягчению ввиду исключения указания о назначении наказания с применением требований ст.68 УК РФ. В остальном доводы жалоб осужденных Данилова и Морозова о несправедливости назначенного наказания судебной коллегией отвергаются, как необоснованные, удовлетворению не подлежащие, поскольку судом в полной мере учтены все те обстоятельства и данные о личности осужденных, на которые они ссылаются в жалобах, в том числе, положенные в обоснование выводов в приговоре в части назначения наказания только в виде реального лишения свободы. Исключение судебной коллегией указания на рецидив преступлений в деяниях Данилова А.В. не является безусловным основанием для назначения ему наказания с применением требований ст.73 УК РФ, поскольку о невозможности назначения ему наказания в виде условного осуждения высказался суд в приговоре и судебная коллегия, учитывая характер и степень общественной опасности совершённых им преступлений, данные о его личности, не находит оснований к переоценке выводов суда первой инстанции на этот счёт. С доводами кассационного представления и кассационной жалобы осужденного Морозова Е.О. о неприменении судом положений ФЗ № 26 от 07.03.2011 года при осуждении за преступление, предусмотренное ч.1 ст.161 УК РФ, судебная коллегия согласиться не может, поскольку судом как в описательно-мотивировочной части при обосновании квалификации содеянного Морозовым Е.О.(т.4, л.д.268), так и в резолютивной части приговора приведена ссылка на редакцию примененного судом уголовного закона. Повторная ссылка на этот же закон при назначении наказания в резолютивной части приговора не является обязательной, поскольку ни за какое другое преступление, предусмотренное ч.1 ст.161 УК РФ, Морозов не был осужден и соответственно наказание ему, кроме как за преступление предусмотренное ч.1 ст.161 УК РФ в редакции ФЗ № 26 от 07.03.2011 г., не назначалось. На основании вышеизложенного, и, руководствуясь требованиями ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор .... суда .... от 29 июня 2011 года в отношении Данилова Андрея Вадимовича изменить. Исключить из вводной и описательно-мотивировочной части приговора ссылки суда на прежние судимости Данилова А.В. ввиду их погашения, суждения суда о наличии в действиях осужденного рецидива преступлений, о признании такового в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, необходимости назначения его Данилову А.В. с применением требований ст.68 УК РФ и невозможности применения в отношении него требований ст.62 УК РФ. Назначенное судом наказание Данилову А.В. по ст.161 ч.2 п.п. “а, в, г” УК РФ в связи с исключением указания о назначении его с применением требований ст.68 УК РФ смягчить до 3 лет лишения свободы без штрафа. С применением требований ст.62 УК РФ смягчить назначенное наказание: - по ст.158 ч.2 п. “а” УК РФ в ред. ФЗ № 26 от 07.03.2011 г. по факту хищения электродвигателя до 1 года 6 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы; - по ст.158 ч.3 п. “а” УК РФ в ред. ФЗ № 26 от 07.03.2011 г. по факту хищения телевизора у Р. до 2 лет 3 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы; - по ст.166 ч.1 УК РФ в ред. ФЗ № 26 от 07.03.2011 г. до 1 года 6 месяцев лишения свободы. Окончательно Данилову А.В. по совокупности преступлений на основании ст.69 ч.3 УК РФ назначить наказание в виде четырех лет лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, определив отбывание его в силу п. “б” ч.1 ст.58 УК РФ, как лицу, осужденному за тяжкое преступление и ранее не отбывавшему наказание в виде лишения свободы, в исправительной колонии общего режима. В остальной части этот же приговор в отношении Данилова А.В. и Морозова Е.О. оставить без изменения. Кассационную жалобу Данилова А.В. и кассационное представление государственного обвинителя Шурова В.В. удовлетворить частично, кассационную жалобу Морозова Е.О. оставить без удовлетворения. Председательствующий: В.А.Тимошенко Судьи: Н.Ф. Колпаченко Б.А. Ринчинов