Судья - Сокольников А.А. По делу № 22 - 4144/11

Судья - докладчик Цариева Н.А.

Кассационное определение

г. Иркутск 26 сентября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе :

председательствующего судьи Тимошенко В.А.,

судей Цариевой Н.А., Ринчинова Б.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании от 26 сентября 2011 года, по докладу судьи Цариевой Н.А., уголовное дело по кассационной жалобе и дополнениям к ней осужденного Ножко М.О. и кассационному представлению государственного обвинителя Яновской В.А. на приговор .... городского суда .... от 14 апреля 2011 года, которым

Ножко М.О., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в ...., гражданин РФ, с образованием 8 классов, неженатый, учащийся 9-го класса вечерней (сменной) школы № ...., проживающий по месту регистрации по адресу ...., .... ранее судимый:

1)                              15.05.2007 г. по ст.ст.30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ мировым судьей судебного участка № к 8-ми месяцам испытательных работ.

2)                              22.06.2007 г. .... городским судом по ст.ст.30 ч.3, 158 ч.2 п. «а», 30 ч.3, 158 ч.2 п. «а» УК РФ, с применением ст.69 ч.ч.2, 5 УК РФ, к 11-ти месяцам исправительных работ.

3)                              28.12.2007 г. .... городским судом по ст.ст. 158 ч.2 п.п. «а, б», 161 ч.2 п. «в», 161 ч.2 п.п. «а, в», 158 ч.2 п. «б», 158 ч.2 п.п. «а, б, в», 158 ч.2 п.п. «б, в» УК РФ, с применением ст.69 ч.ч.3, 5 УК РФ, к 2 годам 8 месяцам лишения свободы, освобожден 13.08.2010 г. по отбытии наказания;

- осужден по ст. 161 ч.2 п. «в» УК РФ к одному году шести месяцам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы,

По ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ к одному году шести месяцам лишения свободы, без ограничения свободы.

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено Ножко М.О. наказание в виде двух лет шести месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Ножко М.О. исчислен со дня вынесения приговора, то есть, с 14.04.2011 года. В срок отбытия наказания зачтено время содержания его под стражей с 14.10.2010 года по 13.04.2011 года.

Заслушав доклад судьи Цариевой Н.А., объяснения осужденного Ножко М.О., поддержавшего доводы своей кассационной жалобы и дополнений к ней, кассационного представления, адвоката Кужим Р.Г., поддержавшей кассационные жалобу и представление и просившей об их удовлетворении, мнение прокурора Волчатовой Ю.А., поддержавшей кассационное представление и полагавшей приговор суда подлежащим изменению, кассационную жалобу - частичному удовлетворению, судебная коллегия

У с т а н о в и л а:

Приговором суда Ножко М.О. признан виновным в грабеже, то есть, открытом хищении чужого имущества, совершенном с незаконным проникновением в помещение, а также в краже, то есть, тайном хищении чужого имущества, совершенном с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления им совершены 14 октября 2010 года в ...., при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Ножко М.О. полностью признал свою вину, и дело по его ходатайству рассмотрено в особом порядке в соответствии с разделом Х главой 40 УПК РФ.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Ножко М.О. с приговором суда не согласен, считает его несправедливым.

Полагает, что обвинительное заключение по делу составлено с нарушением требований п.6 ч.1 ст.220 УПК РФ, что, по мнению осужденного, исключало возможность постановления судом обвинительного приговора на основе данного заключения без проведения судебного разбирательства. Осужденный ссылается на то, что судом нарушен принцип состязательности сторон, а также требования ст.237 УПК РФ, вследствие невозвращения уголовного дела в отношении него прокурору в порядке п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ для устранения препятствий рассмотрения его судом.

Отмечает, что с предъявленным ему обвинением он был согласен, вину признал, в содеянном раскаялся, содействовал следствию в раскрытии и расследовании преступлений, написал явку с повинной. Между тем, суд не учел данные обстоятельства в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, и при назначении ему наказания не применил правила ст.62 УК РФ.

Оспаривает квалификацию его действий по п. «в» ч.2 ст.161 УК РФ, и приводя в жалобе разъяснения Постановления Пленума ВС РФ от 27.12.2002 г., считает, что в его действиях отсутствует квалифицирующий признак грабежа, совершенного «с незаконным проникновением в помещение». В связи с чем, отмечает, что его действия необходимо переквалифицировать на ч.1 ст.161 УК РФ.

Обращает внимание, что ранее отбывал наказание в воспитательной колонии за совершение преступлений в несовершеннолетнем возрасте. А поэтому, суд неправильно назначил ему отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кроме того, назначая ему наказание, суд не учел, что Федеральным законом РФ №26-ФЗ от 07.03.2011 года в Уголовный кодекс РФ были внесены изменения, улучшающие его положение.

С учетом изложенного, просит приговор изменить, привести приговор в соответствие с Федеральным законом РФ №26-ФЗ от 07.03.2011 года, снизить срок назначенного ему наказания, также применить правила ст.62 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Ножко М.О., государственный обвинитель Яновская В.А. полагает доводы жалобы и дополнений к ней осужденного необоснованными и неподлежащими удовлетворению.

В кассационном представлении государственный обвинитель Яновская В.А. полагает приговор подлежащим изменению.

Ссылается, что Федеральным законом РФ №26-ФЗ от 07.03.2011 года «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ» внесены изменения в ч.2 ст.158 УК РФ и в ч.2 ст.161 УК РФ.

С учетом изложенного, просит приговор изменить, квалифицировать действия осужденного Ножко М.О. в редакции ФЗ РФ №26-ФЗ от 07.03.2011 года.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнений к ней осужденного и кассационного представления государственного обвинителя, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Изучение материалов уголовного дела показало, что судом приговор постановлен в соответствии с требованиями ст.316 УПК РФ.

Довод жалобы осужденного о нарушениях уголовно-процессуального закона, вследствие невозвращения судом дела прокурору в порядке п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ, судебная коллегия находит несостоятельным.

Как видно из текста протокола разъяснения обвиняемому условий выбора порядка судопроизводства (т.2, л.д. 53-54), Ножко М.О. при ознакомлении с материалами дела были разъяснены условия выбора порядка судопроизводства и юридические последствия удовлетворения ходатайства, после чего, он заявил ходатайство о рассмотрении в отношении него дела в особом порядке, что подтвердил собственноручной записью. Кроме того, как усматривается из текста протокола судебного заседания, после оглашения государственным обвинителем существа обвинения, Ножко М.О. с ним согласился и подтвердил свое ходатайство о постановлении приговора в особом порядке, при этом, указал, что оно заявлено им добровольно и после консультации с адвокатом, а также, что он полностью осознает последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства (т.2 л.д. 91-95).

Кроме того, каких-либо замечаний, дополнений и заявлений по порядку проведения судебного заседания и постановления приговора без судебного разбирательства, в том числе ходатайств о возвращении дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, осужденным Ножко М.О. не принесено.

Несостоятельным находит судебная коллегия и довод жалобы осужденного Ножко М.О. о нарушении судом требований ст.15 УПК РФ. Так как, в ходе судебного заседания были надлежаще исследованы все данные, характеризующие личность осужденного, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты. Из протокола судебного заседания не видно, чтобы со стороны председательствующего судьи проявлялась предвзятость либо заинтересованность по делу. Нарушений принципов состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено.

Что же касается довода жалобы осужденного об отсутствии в его действиях квалифицирующего признака грабежа, совершенного «с незаконным проникновением в помещение», то он - несостоятелен. Поскольку, как органами предварительного следствия, так и судом действия Ножко М.О. квалифицированы верно, сам осужденный после оглашения существа обвинения, с квалификацией также был согласен. Оснований для переквалификации действий осужденного, как об этом он просит в жалобе, судебная коллегия не находит.

Доводы кассационной жалобы осужденного о несогласии с назначенным ему наказанием и о его смягчении с применением правил ст. 62 УК РФ, - также несостоятельны.

Изучение материалов дела показало, что суд при назначении наказания учел требования ст.60 УК РФ : характер и степень общественной опасности совершенных Ножко М.О. преступлений, данные о его личности, обстоятельства, смягчающие наказание: как полное признание вины, раскаяние в содеянном, его молодой возраст, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного. Обстоятельств, отягчающих наказание, суд не установил.

Довод жалобы осужденного о непризнании судом обстоятельств, смягчающих наказание, таких как явка с повинной, содействие следствию в раскрытии и расследовании преступлений, судебная коллегия находит неосновательным, поскольку, данных обстоятельств суд первой инстанции не установил, не нашли они своего подтверждения и при проверке материалов дела судебной коллегией.

При таких обстоятельствах, в их совокупности, с учетом данных о личности Ножко М.О., который ранее судим, отбывал наказание в местах лишения свободы, однако должных выводов для себя не сделал и через 2 месяца после освобождения из мест лишения свободы вновь совершил преступления корыстной направленности, <данные изъяты> <данные изъяты>, по месту жительства характеризуется отрицательно, <данные изъяты>, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ему должно быть назначено наказание только в виде лишения свободы, с отбыванием реального наказания по правилам ст. 316 УК РФ, без назначения дополнительных наказаний в виде ограничения свободы и в виде штрафа.

Не установлено судом первой инстанции обстоятельств, которые давали бы возможность применить к Ножко М.О. правила ст.ст. 62, 64 УК РФ и назначить ему более мягкое наказание, чем предусмотрено за совершенные преступления. Оснований для применения требований ст. 73 УК РФ суд также не установил.

Назначая Ножко М.О. наказание в виде реального лишения свободы, суд свои выводы мотивировал, и судебная коллегия с ними согласна.

Наказание назначено Ножко М.О. судом первой инстанции в период действия Федерального закона РФ №26-ФЗ от 07.03.2011 года, является справедливым и соразмерным содеянному, а поэтому, оснований для его снижения у судебной коллегии не имеется.

В то же время, назначив Ножко М.О. наказание в редакции ФЗ РФ №26-ФЗ от 07.03.2011 года, суд не указал, что Ножко М.О. осужден в редакции данного Федерального закона РФ по ст.ст.158 ч.2 п. «в», 161 ч.2 п. «в» УК РФ.

Кроме того, судом первой инстанции Ножко М.О. неправильно назначен вид режима отбывания наказания - в исправительной колонии строгого режима.

Так, согласно п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание лишения свободы назначается, в частности, мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, - в исправительных колониях общего режима.

Как следует из п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима назначается мужчинам в случае осуждения их к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, если они ранее не отбывали лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы.

Таким образом, по смыслу закона, в случае осуждения к лишению свободы за тяжкое преступление лица мужского пола, ранее отбывавшего лишение свободы, но действия которого не содержат рецидив или опасный рецидив преступлений (если лишение свободы отбывалось за преступление, совершенное по неосторожности или в несовершеннолетнем возрасте), вид исправительного учреждения назначается ему в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ.

В связи с вышеизложенным, судебная коллегия находит необходимым внести в приговор соответствующие изменения.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О п р е д е л и л а :

Приговор .... городского суда .... от 14 апреля 2011 года изменить.

Считать Ножко М.О. осужденным по ст.ст.161 ч.2 п. «в», 158 ч.2 п. «в» УК РФ в редакции Федерального закона РФ №26-ФЗ от 07 марта 2011 года.

Назначить Ножко М.О. отбывание наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Яновской В.А. удовлетворить, кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Ножко М.О. удовлетворить частично.

Председательствующий: В.А. Тимошенко

Судьи : Н.А. Цариева

Б.А. Ринчинов