Судья Сокольников А.А. По делу № 22-4406/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 10 октября 2011 года г. Иркутск Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе: председательствующего судьи Тимошенко В.А., судей Ринчинова Б.А., Лобановой Г.И., при секретаре Оглоблине Д.С. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Середкиной Т.С., кассационной жалобе осужденного Кулемина А.В. на приговор .... городского суда Иркутской области от 12 мая 2011 года, которым Кулемин А.В., <данные изъяты> ранее судимый: – 4 марта 2004 года .... городским судом Иркутской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; – 6 мая 2004 года .... городским судом Иркутской области по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году лишения свободы, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; освобожден по отбытии срока наказания 28 января 2008 года; осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (дневное время 24 декабря 2009 года) на 4 года лишения свободы без ограничения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (вечернее время 24 декабря 2009 года) на 4 года 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (дневное время 29 декабря 2009 года) на 5 лет лишения свободы без ограничения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения осужденному Кулемину А.В. в виде заключения под стражу – оставлена без изменения. Срок наказания исчислен с 12 мая 2011 года, в срок наказания зачтено время содержания под стражей с 29 декабря 2010 года по 11 мая 2011 года включительно. Приговором разрешена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Ринчинова Б.А., объяснения осужденного Кулемина А.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы путем видеоконференцсвязи, объяснения защитника Цирлина А.Л., поддержавшего доводы кассационных жалобы и представления, мнение прокурора Гайченко А.А., частично согласившейся с доводами жалобы, поддержавшей доводы кассационного представления и предлагавшей приговор отменить, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Кулемин А.В. признан виновным в совершении 3-х преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ – в совершении 3-х покушений на незаконный сбыт наркотических средств, которые не были доведены до конца по обстоятельствам, независящим от его воли. Преступления совершены 24 и 29 декабря 2009 года в .... Иркутской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В кассационном представлении государственный обвинитель Середкина Т.С. с приговором не согласна, считает незаконным, необоснованным в связи с допущенными судом нарушениями требований ст. 307, 308 УПК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ, просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение. При этом указывает, что суд не в полной мере указал доказательства, на которых основал свои выводы в отношении подсудимого. Так приводя в числе исследованных доказательств, материалы ОРМ суд не разграничил их в том количестве, сколько их было проведено. Судом не указано, что проведенные мероприятия осуществлялись 24 декабря 2009 года дважды и в разных местах, в первом случае у ...., во втором случае в .... и в третий 29 декабря 2009 года. Раскрывая материалы ОРМ, суд указывает на акты пометки и вручения денежных средств, а также акты наблюдения и досмотров покупателя и указывает две даты, из которых не усматривается, что в отношении Кулемина А.В. было произведено 3 розыскных мероприятия. При оценке доказательств суд указал, что действия Кулемина А.В. подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ – как покушения на сбыт наркотического средства, которые не были доведены до конца по обстоятельствам, независящим от воли виновного, тогда как диспозиция статьи указывает на незаконный сбыт наркотического средства. Суд не указал мотивы к назначению Кулемину А.В. уголовного наказания, а именно о психическом статусе подсудимого, о его вменяемости. Кроме того, при оценке личности перед назначением наказания Кулемину А.В., судом указано на то, что он страдает <данные изъяты>, тогда как в нарушение ст. 61 УК РФ к смягчающим обстоятельствам такое <данные изъяты> не отнесено. Подлежит исключению ссылка суда на наличие у Кулемина А.В. неотбытого срока наказания, так как такого не установлено, поскольку Кулемин А.В. по предыдущему осуждению освободился из мест лишения свободы по отбытию срока, что образует лишь отягчающее наказание обстоятельство в связи с непогашенной судимостью. При назначении наказания Кулемину А.В., суд также не указал о применении требований ч. 3 ст. 69 УК РФ – каким образом окончательно будет назначено наказание Кулемину А.В., то есть по каким видам сложения. Указывая на наличие отягчающего наказание обстоятельства, суд не указал на основания п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, тогда как рецидив преступлений был установлен, при этом и не отразил положения ст. 18 УК РФ какой вид рецидива был судом установлен. Также суд незаконно привел в резолютивной части приговора доказательство преступления – заключение экспертизы. Судом не разрешена судьба вещественных доказательств сотового телефона «Нокиа» и денежных средств в размере 1960 рублей, поскольку не указал каким владельцам они оставляются в распоряжение. В кассационной жалобе и дополнениях осужденный Кулемин А.В. с приговором не согласен, считает необоснованным в связи с нарушением норм УПК РФ, просит приговор отменить, либо изменить вид наказания на более мягкий. Он не согласен с мнением суда, что сбыт наркотического средства 24 декабря 2009 года нельзя квалифицировать как одно продолжаемое преступление. Суд не в полной мере указал доказательства, на которых основал свои выводы в отношении него. Приводя в числе исследованных доказательств, материалы ОРМ суд не разграничил их в том количестве, сколько их было проведено. Считает, что в полной мере не были исследованы материалы ОРД, а именно аудио-видео запись закупок от 24 декабря 2009 года, которая должна подтверждать показания оперуполномоченных, понятых и лица, проводившего проверочную закупку. Указывает на заинтересованность в его осуждении оперуполномоченных, понятых и лица, проводившего проверочную закупку, на показаниях которых основана вся доказательная база. Также просит исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на наличие неотбытого срока наказания, так как такого не было установлено в ходе судебного разбирательства, он был освобожден из мест лишения свободы по отбытию срока в 2008 году. Кроме того, при оценке его личности перед назначением наказания, суд указал только на то, что он страдает туберкулезом легких, однако помимо данного заболевания, он также болен еще одним тяжким заболеванием, что подтверждается медицинской справкой, представленной в ходе судебного разбирательства и имеющимися в материалах уголовного дела. Считает, что судом ему назначен более строгий вид наказания, так как указанные им заболевания не были отнесены судом к смягчающим наказание обстоятельствам, и не были признаны исключительными, предусмотренными ст. 64 УК РФ. В возражениях на кассационную жалобу осужденного Кулемина А.В. государственный обвинитель Середкина Т.С. с доводами жалобы не согласна, считает несостоятельными и неподлежащими удовлетворению. Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора суда. Выводы суда 1 инстанции о виновности Кулемина А.В. в преступлениях, совершенных при обстоятельствах, изложенных в приговоре, подтверждены доказательствами, исследованными в судебном заседании. В описательно-мотивировочной части приговора судом указано то, что осужденный покушался на незаконный сбыт наркотических средств. Доводы государственного обвинителя и осужденного о том, что приводя в числе исследованных доказательств, материалы ОРМ суд не разграничил их в том количестве, сколько их было проведено, а также из которых не усматривается, что в отношении Кулемина А.В. было произведено 3 розыскных мероприятия, не влекут отмены или изменения приговора суда. Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, судом в качестве доказательств причастности Кулемина А.В. к совершению преступлений, были отнесены с указанием на листы и тома дела: -акты пометки и вручения денежных средств от 24 декабря 2009 года и от 29 декабря 2009 года, согласно которым П. были вручены денежные средства в размере соответственно в 100, 200 и 200 рублей, с изготовление ксерокопий указанных денежных купюр (л.д. 9-10, 53-54, 94, т. 1); -акты наблюдения от 24 декабря 2009 года и от 29 декабря 2009 года с приложенными к ним схемами, в которых отражена последовательность действий П. в ходе проведения трех проверочных закупок, а также маршрут движения П. во время указанных проверочных закупок (л.д. 11-12, 55-56, 96-97, т. 1); -акты досмотра П. после проведения двух проверочных закупок от 24 декабря 2009 года, а также проверочной закупки от 29 декабря 2009 года, согласно которым П. выдал в первый раз 1 отрезок бумаги с порошкообразным веществом внутри, а во второй и третий по 2 отрезка, при этом П. во всех 3-х случаях пояснял, что отрезки с порошкообразным веществом приобрел у парня по имени Андрей по кличке «Кулема», изъятые отрезки бумаги с порошкообразным веществом внутри были помещены в бумажные пакеты, опечатаны, нанесены пояснительные надписи (л.д. 13, 57, 98, т. 1). Кроме того, при описании всех 3-х преступлений суд 1 инстанции указал в приговоре место совершения всех 3-х закупок: 24 декабря 2009 года в дневное время около ...., расположенного в .... и в вечернее время в ....; 29 декабря 2009 года в дневное время на остановке общественного транспорта ..... Материалы ОРД были исследованы в судебном заседании в полном объеме. Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, в судебном заседании было просмотрено содержание легализованных материалов ОРД, в том числе видеосъемка с фонограммой, из которых видно, что подсудимый в первом случае 24 декабря 2009 года что-то передавал лицу, проводившему видеозапись, а во втором случае 29 декабря 2009 года Кулемин, подойдя к лицу, производящему видеозапись, раскрывает спичечный коробок и показывает его содержимое, после чего берет у данного лица денежные купюры и взамен передает ему спичечный коробок с находящимися внутри бумажными свертками, а затем уходит. Видеозаписи проверочных закупок от 24 и 29 декабря 2009 года исследовались в судебном заседании (л.д. 31, т. 3). Судебная коллегия соглашается с выводом суда 1 инстанции о невозможности квалифицировать сбыт наркотического средства 24 декабря 2009 года как одно, продолжаемое преступление, поскольку было установлено, что у Кулемина А.В. каждый раз, в том числе и оба раза 24 декабря 2009 года возникал умысел на незаконный сбыт наркотических средств после соответствующих обращений П., причем не установлено, что он в тот день приобрел наркотическое средство из одного источника. Заключение химической экспертизы, на которую ссылается в кассационном представлении государственный обвинитель в представлении, отсутствует в резолютивной части приговора, разрешена и судьба вещественных доказательств сотового телефона «Нокиа» и денег в сумме 1960 рублей – оставить в распоряжении владельца Б. (л.д.75, т. 3). Доводы осужденного в кассационной жалобе о заинтересованности оперуполномоченных, понятых и лица, проводившего проверочную закупку, не могут привести к отмене приговора суда, так как достаточных оснований полагать, что они были заинтересованы в осуждении Кулемина А.В., не имеется. Из имеющихся в материалах уголовного дела сведений следует, что Кулемин А.В. на учете у психиатра не состоит (л.д. 25, т. 2). Как следует из протокола судебного заседания, поведение Кулемина А.В. в судебном заседании носило адекватный характер, он понимал судебную ситуацию, активно защищался, в связи с чем у суда 1 инстанции не могло возникнуть сомнений по поводу его вменяемости или способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. При таких обстоятельствах, вменяемость осужденного не вызывает сомнений у судебной коллегии. Кроме этого, согласно ч.1 ст. 300 УПК РФ, в случаях, предусмотренных п. 16 ч.1 ст. 299 УПК РФ, суд обсуждает вопрос о вменяемости подсудимого, если данный вопрос возникал в ходе предварительного расследования или судебного разбирательства. Выводы суда первой инстанции в части квалификации действий Кулемина А.В., вида и размера наказания, мотивированны, с ними соглашается и судебная коллегия. При назначении Кулемину А.В. наказания суд 1 инстанции учел все конкретные обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, относящихся к категории тяжких, степень реализации преступного умысла, влияние назначенного наказания на исправление Кулемина А.В., учтены данные о личности подсудимого, состояние его здоровья, что в быту он характеризуется посредственно, ранее судим, систематически привлекался к административной ответственности на протяжении 2009 года, состоит на учете в <данные изъяты>, что характеризует его с отрицательной стороны, в качестве смягчающих наказание обстоятельств принял во внимание наличие <данные изъяты>, а в качестве отягчающего наказание обстоятельства - опасный рецидив преступлений. Суд 1 инстанции назначил наказание Кулемину А.В. с соблюдением требований ст. 60, ч. 3 ст. 66, ч. 2 ст. 68 УК РФ, мотивировал свое решение о назначении наказания в виде реального лишения свободы, не установил оснований для применения требований ст. 62, 64, 73 УК РФ. С данными выводами суда соглашается и судебная коллегия. Справедливость назначенного наказания сомнений у судебной коллегии не вызывает. При таких обстоятельствах, доводы государственного обвинителя о том, что наличие <данные изъяты>, не отнесено к смягчающим наказание обстоятельствам, что суд не отразил вид рецидива, судебная коллегия признает несостоятельными и подлежащими отклонению, так как противоречат описательно-мотивировочной части приговора. Доводы осужденного о том, что не было учтено наличие у него еще одного тяжкого заболевания, подлежат отклонению, так как состояние здоровья было учтено судом 1 инстанции при назначении наказания. Оснований для того, чтобы признать смягчающим наказание обстоятельством наличие <данные изъяты>, указанного в справке на л.д.99, т.2, суд 1 инстанции не нашел, не усматривает таковых и судебная коллегия. Отсутствие в приговоре при назначении наказания ссылки на ст. 63 УК РФ не может привести к отмене приговора. Вопреки доводам кассационного представления, в резолютивной части приговора суд 1 инстанции указал, что наказание на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ он назначает по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания. Вместе с тем, суд 1 инстанции указал в описательно-мотивировочной части приговора наличие у Кулемина А.В. неотбытого наказания, однако это не подтверждается рассмотренными в судебном заседании материалами. Из имеющихся в материалах уголовного дела сведений ИЦ УВД по .... Кулемин А.В. по предыдущему осуждению был освобожден по отбытии срока наказания 28 января 2008 года (л.д. 8, т. 2). Ссылка суда на наличие у Кулемина А.В. неотбытого наказания подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора на основании п. 1 ч. 1 ст. 379 УПК РФ. Иных оснований для отмены или изменения приговора суда, предусмотренных ст. 379 УПК РФ, по доводам кассационного представления государственного обвинителя и кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия не усматривает. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор .... городского суда Иркутской области от 12 мая 2011 года в отношении Кулемина А.В. изменить, исключить из описательно мотивировочной части приговора ссылку суда на наличие у Кулемина А.В. неотбытого наказания. В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Середкиной Т.С. и кассационную жалобу осужденного Кулемина А.В. – удовлетворить частично. Председательствующий: В.А. Тимошенко Судьи: Б.А. Ринчинов Г.И. Лобанова
Докладчик - судья Ринчинов Б.А.