Судья Сокольников А.А. По делу № 22 – 4273/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Иркутск 10 октября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе: председательствующего судьи Тимошенко В.А., судей Ринчинова Б.А., Лобановой Г.И., при секретаре Оглоблине Д.С. рассмотрела в открытом судебном заседании материал по кассационной жалобе осужденного Федотова Э.Ю. на постановление .... городского суда Иркутской области 31 мая 2011 года, которым ходатайство осужденного Федотова Э.Ю., <данные изъяты>, о приведении приговора .... суда от 4 октября 2005 года в соответствие с изменениями, внесенными в уголовный закон Федеральным законом № 141-ФЗ от 29 июня 2009 года оставлено без удовлетворения. Заслушав доклад судьи Ринчинова Б.А., объяснения защитника Цирлина А.Л., поддержавшего доводы кассационной жалобы осужденного, мнение прокурора Жертаковой В.А., не согласившейся с доводами кассационной жалобы, полагавшей постановление подлежащим отмене в связи с нарушением принципа состязательности сторон, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Приговором .... районного суда .... от 21 ноября 2001 года с учетом изменений, внесенных постановлением этого же суда Федотов Э.Ю. осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на 3 года 6 месяцев лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года. Приговором .... суда от 4 октября 2005 года Федотов Э.Ю. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ, ему назначено наказание 12 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима, в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от 21 ноября 2001 года отменено и в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде 13 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам .... РФ от 27 июня 2006 года приговор .... суда от 4 октября 2005 года оставлен без изменения. Осужденный Федотов Э.Ю. обратился в суд с ходатайством о приведении приговора .... суда от 4 октября 2005 года в соответствие с изменениями, внесенными в уголовный закон Федеральным законом № 141-ФЗ от 29 июня 2009 года. Постановлением .... городского суда Иркутской области от 31 мая 2011 года осужденному Федотову Э.Ю. в удовлетворении вышеуказанного ходатайства отказано. В кассационной жалобе осужденный Федотов Э.Ю. с постановлением не согласен, считает несправедливым, просит постановление изменить, снизить срок наказания. Указывает на то, что 4 октября 2005 года он был осужден за совершение преступления, предусмотренного п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ, с учетом смягчающих наказание обстоятельств, таких как явка с повинной, активное способствование раскрытию преступлений, при этом отягчающих наказание обстоятельств судом установлено не было, о чем указано в приговоре. Считает, что судом 1 инстанции не объективно был пересмотрен приговор, так как в постановлении не указано о наличии обстоятельств, указанных выше. Кроме того, Федеральный закон № 141-ФЗ от 29 июня 2009 года применяется при наличии ч. 1 ст. 62 УК РФ не зависимо от тяжести совершенного преступления, приговор .... суда вынесен с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ. Изучив представленные материалы, проверив и обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия считает постановление подлежащим отмене. Согласно ч. 4 ст. 399 УПК РФ осужденный при разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора, может осуществлять свои права с помощью адвоката. Как усматривается из представленного материала, при назначении его к слушанию судом осужденному Федотову Э.Ю. разъяснялось право реализовывать своё право на защиту при помощи адвоката (л.м. 16). Однако, в судебном заседании при участии государственного обвинителя судом не обсуждался вопрос об участии адвоката, чем нарушен, установленный ст.15 УПК РФ, принцип состязательности сторон и право на защиту, поскольку отказа от защитника по форме, установленной ст. 52 ч. 1 УПК РФ, материалы дела не содержат. Кроме этого, согласно ч. 2 ст. 399 УПК РФ в редакции ФЗ от 20 марта 2011 года № 40-ФЗ, осужденный должен быть извещен о дате, времени и месте судебного заседания не позднее 14 суток до дня судебного заседания. Ходатайство осужденного об участии в судебном заседании может быть заявлено одновременно с его ходатайством по вопросам, связанным с исполнением приговора, либо в течение 10 суток со дня получения осужденным извещения о дате, времени и месте судебного заседания. Осужденный извещен о том, что судебное заседание состоится 31 мая 2011 года 19 мая 2011 года (л.м.18). При этом ему было указано, что его участие не является обязательным, а право заявить ходатайство о своем участии в течении 10 суток со дня получения осужденным извещения о дате, времени и месте судебного заседания не разъяснялось. При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит, что материал рассмотрен с существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона и права на защиту, поэтому в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ судебное решение подлежит отмене с направлением на новое судебное рассмотрение. Поскольку решение отменяется ввиду существенного нарушения судом первой инстанции уголовно-процессуального закона, в обсуждение доводов кассационной жалобы, касающейся существа принятого решения судебная коллегия не входит, так как они могут быть предметом судебного разбирательства суда первой инстанции, их необходимо обсудить при новом рассмотрении, приняв законное, обоснованное и мотивированное решение. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Постановление .... городского суда Иркутской области от 31 мая 2011 года в отношении осужденного Федотова Э.Ю. отменить, направить материалы на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии подготовки к судебному разбирательству, кассационную жалобу осужденного Федотова Э.Ю. оставить без рассмотрения. Председательствующий: В.А. Тимошенко Судьи: Б.А. Ринчинов Г.И. Лобанова
Докладчик - судья Ринчинов Б.А.