Судья Ханхалаева К.А.

Судья-докладчик Игнатова Н.В. по делу № 22-3534/11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Иркутск 22 августа 2011 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе председательствующего судьи Тимошенко В.А.

судей Игнатовой Н.В., Колпаченко Н.Ф.

при секретаре Дыбовой Ю.А.

рассмотрела в судебном заседании 22 августа 2011 года кассационное представление с дополнениями и. о. прокурора .......... Бутуханова А.В., кассационную жалобу осужденного Лемеш Л.А. на приговор .......... от 8 апреля 2011 года, которым

Лемеш Л.А., .........., ранее судимый:

1) 03 мая 2007 года .......... по п. п. «а, г» ч. 2 ст. 161 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, постановлением суда от 05 февраля 2010 года условное осуждение отменено с направлением по окончанию розыска для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима;

2) 29 января 2009 года мировым судьей .......... по ч. 1 ст. 330 УК РФ к штрафу в размере 2500 рублей, постановлением мирового судьи от 21 мая 2009 года наказание заменено на исправительные работы сроком на 1 год с удержанием 10% заработной платы в доход государства, постановлением мирового судьи от 10 декабря 2009 года наказание в виде исправительных работ заменено на 3 месяца 20 дней лишения свободы с исчислением наказания с момента задержания;

3) 26 февраля 2009 года мировым судьей .......... по ч. 1 ст. 158 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, постановлением суда от 19 января 2010 года условное осуждение отменено с направлением по окончанию розыска для отбывания наказания в колонию-поселение;

осужден по п. п. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ на 3 года лишения свободы без ограничения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию присоединены не отбытые части наказаний по приговорам от 03 мая 2007 года, 29 января 2009 года и 26 февраля 2009 года, и окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 08 апреля 2011 года, зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 08 ноября 2006 года по 3 мая 2007 года, и с 12 августа 2010 года по 07 апреля 2011 года.

Заслушав доклад судьи Игнатовой Н.В., выслушав прокурора кассационного отдела прокуратуры Иркутской области Волчатову Ю.А., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего постановленный судом приговор подлежащим изменению со снижением назначенного осужденному Лемеш Л.А. наказания; в защиту интересов осужденного Лемеш Л.А. адвоката Солнцеву Ю.Н., поддержавшего доводы кассационной жалобы осужденного Лемеш Л.А. и полагавшего приговор подлежащим изменению, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда установлена виновность осужденного Лемеш Л.А. в тайном хищении чужого имущества, совершенном с незаконным проникновением в хранилище и с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление осужденным совершено 24 июля 2009 года в .......... при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. Осужденный Лемеш Л.А. в ходе судебного разбирательства вину в содеянном признал частично.

В кассационном представлении и дополнениях к нему и. о. прокурора .......... Бутуханова А.В. просит приговор как незаконный и необоснованный отменить, считая, что приговор несправедлив, что судом нарушены требования уголовно-процессуального закона, неправильно применен уголовный закон. Не оспаривая доказанность вины Лемеш Л.А. в содеянном и юридическую квалификацию его действий органами предварительного следствия, автор кассационного представления указывает на допущение судом в приговоре формулировки о виновности в совершении преступления других лиц, в отношении которых приговор не постановлен, а именно, указания о совершении преступления Лемеш Л.А. совместно с А., уголовное преследование в отношение которого прекращено на основании ст. 25 УПК РФ. Утверждает о нарушении судом требования п. 1 ч. 1 ст. 73 УК РФ, так как вывод суда о времени совершения преступления, существенно отличающегося от времени, установленного органами предварительного следствия, не нашел своего подтверждения в ходе судебного разбирательства и в приговоре мотивирован; о нарушении судом требований ч. 4 ст. 196 УПК РФ, так как при наличии тому оснований суд не подверг проверке психическое состояние здоровья подсудимого Лемеш Л.А., который имеет образование 3 класса; о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона при описании преступного деяния, выразившегося в отсутствии указания на распоряжение похищенным имуществом по усмотрению осужденного. Кроме того, считает, что суд нарушил принципы назначения наказания, нарушив требования п. 4 ст. 307 УПК РФ, незаконно и необоснованно признав наличие в действиях Лемеш Л.А. отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений, оценив при признании рецидива предыдущее осуждение Лемеш Л.А. к условной мере наказания; признав отягчающим обстоятельством совершение преступления группой лиц. Не учел суд при вынесении приговора и изменения, внесенные в уголовный закон Федеральным законом №26-ФЗ от 7 марта 2011 года. Нарушив требования ч. 3 ст. 304 УПК РФ во вводной части при осуждении Лемеш Л.А. за хищение имущества потерпевшего Б. суд данного потерпевшего не указал, а указал потерпевшим З., по факту кражи у которого уголовное преследование в отношении Лемеш Л.А. прекращено. Не подверг суд оценке в приговоре исключение из обвинения в соответствии с позицией стороны обвинения квалифицирующего признака совершения преступления группой лиц, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ и в резолютивной части приговора не указал о прекращении уголовного преследования в отношении Лемеш Л.А. в данной части.

В кассационной жалобе осужденный Лемеш Л.А. просит приговор изменить, смягчить назначенное наказание. Считает, что суд, не применив Федеральный закон от 7 марта 2011 года к приговору от 03 мая 2007 года, назначил по совокупности чрезмерно суровое наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления с дополнениями и кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия оснований для отмены приговора не находит.

Доводы кассационного представления о незаконности и необоснованности принятого судом первой инстанции решения, судебная коллегия находит несостоятельными. Все подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ обстоятельства судом установлены правильно и достаточно полно приведены в приговоре. Представленные доказательства исследованы в судебном заседании с участием сторон при полном соблюдении требований ст. 15 УПК РФ. Все доказательства получили надлежащую оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, признаны относимыми, допустимыми и достаточными для постановления обвинительного приговора. Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на исследованных доказательствах, которые являются последовательными, согласуются между собой и взаимно дополняют друг друга. Исследованные и приведенные в приговоре доказательства в своей совокупности полностью подтверждают вину Лемеш Л.А. в совершении преступления при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Такими доказательствами обоснованно признаны показания осужденного Лемеш Л.А., данные в ходе судебного следствия; показания, данные при производстве предварительного расследования, подсудимым А. (том 1 л.д. 124-126, 145-147), уголовное преследование в отношении которого прекращено судом на основании ст. 25 УПК РФ одновременно с постановлением приговора в отношении Лемеш Л.А.; потерпевшим Б. (том 1 л.д. 86-89); показаниями свидетелей Ж., В., Е., Д., а также объективные доказательства, содержащиеся в материалах дела.

Из показаний осужденного Лемеш Л.А. суд установил, что летом 2009 года он и Г. проникли во двор дома Б. и похитили двух баранов, одного съели, второго оставили у Г..

Исследовав с соблюдением требований п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, в связи с отказом от дачи показаний, показания Г., суд установил, что они по обстоятельствам совершения преступления не противоречат показаниям Лемеш Л.А..

Суд обоснованно признал показания как Лемеш Л.А., так и Г. допустимыми, полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, и достоверными, поскольку они не только согласуются между собой, но и подтверждаются совокупностью других исследованных и приведенных в приговоре доказательств.

Так, исследовав в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 281 УПК РФ показания потерпевшего Б., суд установил факт хищения у него двух баранов и причинение ему в результате хищения ущерба на сумму 6000 рублей; допросив свидетелей Ж., В., Е., Д. суд установил обстоятельства перевозки похищенных у Б. баранов, употребление одного из баранов ими в пищу совместно с осужденным Лемеш Л.А. и А..

Приведенные выше доказательства согласуются и с иными, объективными данными, содержащимися в заявлении потерпевшего Б. (л.д. 75), в протоколе выемки у свидетеля В. автомобиля марки «ВАЗ-21110», на котором перевозили похищенное (том 1 л.д.101-104).

Исследовав все представленные сторонами доказательства, сопоставив их между собой и оценив в совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора.

Таким образом, суд, достоверно установив фактические обстоятельства и противоправный характер совершенного преступления, правильно квалифицировал действия Лемеш Л.А. по п. п. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, как тайное хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в хранилище и с причинением значительного ущерба потерпевшему Б. При этом суд правильно признал подлежащим исключению из объема обвинения, предъявленного Лемеш Л.А. органами предварительного следствия, квалифицирующий признак совершения обозначенного преступления по предварительному сговору группой лиц, то есть п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ. Вопреки доводам кассационного представления, свое решение суд мотивировал в приговоре, сославшись на отказ государственного обвинителя от данной части обвинения, и обоснованно в резолютивной части приговора не указал о прекращении уголовного преследования в отношении Лемеш Л.А. в данной части. Судебная коллегия позицию суда находит не противоречащей требованиям ч. 8 ст. 246 УПК РФ, так как, по своей сути, государственный обвинитель до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора изменил обвинение в сторону смягчения, что не влечет принятие решения о прекращении.

Не влияет на законность и обоснованность приговора и отсутствие при описании преступного деяния указания на распоряжение виновными похищенным имуществом по своему усмотрению, так как данное обстоятельство установлено и сомнений не вызывает.

Утверждение автора кассационного представления, что не нашло своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, и в приговоре не мотивирована позиция суда в части признания иного времени совершения преступления, существенно отличающегося от времени, установленного органами предварительного следствия, чем нарушены требования п. 1 ч. 1 ст. 73 УК РФ, судебная коллегия обоснованным признать не может. Органы предварительного следствия, предъявив обвинение Лемеш Л.А. и Г., указали, что тайное хищение имущества потерпевшего Б. ими было совершено летом 2009 года. Суд, допросив свидетеля Д., установил, что преступление осужденными было совершено 24 июля 2009 года. Как установлено из протокола судебного заседания, показания указанного свидетеля сторонами, в том числе государственным обвинителем, не были оспорены, государственным обвинителем доказательств недостоверности показаний свидетеля суду представлено не было, потому суд обоснованно признал нашедшим свое подтверждение факт совершения преступления именно 24 июля 2009 года, не нарушив при этом требования ст. 73 УПК РФ.

Вопреки доводам представления, данные о личности осужденного Лемеш Л.А., в том числе данные о его психическом состоянии, судом исследованы и в приговоре приведены достаточно полно. В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 196 УПК РФ подвергается проверке психическое состояние подсудимого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве. У суда в ходе рассмотрения уголовного дела сомнений во вменяемости Лемеш Л.А. не возникло, не возникло таких сомнений и у сторон, которыми ходатайств о проведении судебно-психиатрической экспертизы в отношении Лемеш Л.А. не заявлялось. Суд, установив, что Лемеш Л.А. на учете у психиатра и нарколога не состоял, травм в области головы не имел, свое решение о вменяемости осужденного и его способности нести уголовную ответственность мотивировал в приговоре, подкрепив его исследованными письменными материалами. Позиция суда относительно вменяемости Лемеш Л.А. не вызывает сомнений и у судебной коллегии. Не ставит под сомнение решение суда и отсутствие у Лемеш Л.А. среднего образования.

Нарушений уголовного закона, влекущих безусловную отмену приговора; нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судебного разбирательства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, судебная коллегия не установила.

Вместе с тем, проверяя законность и справедливость приговора, судебная коллегия считает необходимым внести в него изменения, частично удовлетворив как доводы кассационного представления, так и кассационную жалобу осужденного.

Так, постановив приговор 8 апреля 2011 года, суд не указал о квалификации действий Лемеш Л.А. в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ. При этом оснований полагать, что суд данную редакцию закона не применил, как указано в представлении, у судебной коллегии нет. Нет оснований и для смягчения назначенного приговором наказания с учетом указанного Федерального закона, так как в часть 2 ст. 158 УК РФ внесены изменения лишь в сторону смягчения наказания в виде исправительных работ.

Доводы кассационного преставления о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона при исполнении вводной части приговора, о незаконном указании судом в приговоре о совершении кражи имущества Б. осужденным Лемеш Л.А. совместно с А., судебная коллегия находит обоснованными. Суд действительно не указал в приговоре о вынесении решения с участием потерпевшего Б., указав при этом об участии потерпевшего З.. Так как приговором суда Лемеш Л.А. признан виновным в совершении тайного хищения имущества потерпевшего Б., суд во вводной части должен указать данного потерпевшего, и не указывать потерпевшего З., так как уголовное преследование в отношении Лемеш Л.А. по факту кражи имущества данного потерпевшего прекращено постановлением суда по п. 1 ч. 1 ст.27 УПК РФ в связи с непричастностью. Не вправе суд был указывать в приговоре и о совершении преступления Лемеш Л.А. в отношении потерпевшего Б. совместно с А., так как виновность Г. приговором суда не установлена, а уголовное преследование в отношении него прекращено на основании ст. 25 УПК РФ, в связи с примирением сторон. В данном случае суду надлежало указать о совершении Лемеш Л.А. преступления с лицом, в отношении которого уголовное преследование прекращено. Кроме того, судебная коллегия считает, что суд, постановив приговор в отношении только Лемеш Л.А., необоснованно, в нарушение требований п. 4 ст. 304 УПК РФ, указал во вводной части приговора сведения о его постановке и в отношении Г., хотя уголовное преследование в отношении него прекращено. Вносимые в данной части изменения не ущемляют конституционные права осужденного и других участников процесса, а также не являются основаниями для отмены судебного решения.

Не может не согласиться судебная коллегия и с доводом кассационного представления о нарушении судом требований уголовного закона при назначении наказания.

Так, согласно приговору, суд обоснованно учел при назначении наказания характер и степень совершенного Лемеш Л.А. преступления, данные о его личности, наличие смягчающего наказание обстоятельства. При этом, суд необоснованно признал наличие в действиях осужденного отягчающих наказание обстоятельств: рецидива преступлений и совершения преступления в составе группы. Принимая во внимание, что совершение преступления Лемеш Л.А. в группе с лицом, уголовное преследование в отношении которого прекращено, установлено и относится к фактическим обстоятельствам преступления, суд был не вправе учитывать данное обстоятельство как отягчающее. Признание судом совершения Лемеш Л.А. преступления в период отбывания наказания в виде условного осуждения как основания для установления наличия рецидива преступлений противоречит п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ, согласно которой при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если условное осуждение не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы. Хотя вводная часть приговора содержит указание на отмену осужденному Лемеш Л.А. условного осуждения, однако это не влияет на оценку позиции суда относительно наличия у Лемеш Л.А. рецидива преступлений неправильной.

Кроме того, судебная коллегия установила, что суд, исследовав в ходе судебного разбирательства заявление осужденного Лемеш Л.А., именуемое «чистосердечным признанием», содержащееся на л.д. 76 в томе 1, в котором осужденный изложил обстоятельства совершения им хищения имущества потерпевшего Б., не привел его в приговоре и не признал в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ заявление, а также признательные показания Лемеш Л.А., данные на предварительном следствии, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, то есть обстоятельство, смягчающее наказание и дающее основание применить ст. 62 УК РФ.

Потому судебная коллегия назначенное приговором суда осужденному Лемеш Л.А. наказание находит несправедливым и подлежащим снижению.

При этом, вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия оснований для смягчения наказания, назначенного приговором от 03 мая 2007 года, и смягчения наказания, постановленного обжалуемым приговором в соответствии с требованиями ст. 70 УК РФ, не усматривает, так как ст. 70 УК РФ изменений не претерпела, а условное осуждение по приговору от 03 мая 2011 года отменено до постановления приговора 08 апреля 2011 года постановлением суда от 05 февраля 2010 года. В данном случае, вопрос о смягчении назначенного приговором от 03 мая 2011 года наказания подлежит рассмотрению в порядке ст. ст. 397-399 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор .......... от 08 апреля 2011 года в отношении Лемеш Л.А. изменить.

Исключить из вводной части приговора: указание на постановление приговора с участием потерпевшего З.; сведения о постановлении приговора в отношении Г.,

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора: указание при описании преступного деяния на совершение Лемеш Л.А. преступления совместно с А.; указание на наличие у Лемеш Л.А. отягчающих наказание обстоятельств в виде рецидива преступлений и совершения преступления группой лиц

Считать приговор постановленным с участием потерпевшего Б. и совершение осужденным Лемеш Л.А. преступления с лицом, в отношении которого уголовное преследование прекращено на основании ст. 25 УПК РФ.

Признать в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления.

Считать Лемеш Л.А. осужденным по п. п. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального Закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года) и назначить ему наказание с применением ст. 62 УК РФ в виде лишения свободы сроком на два года.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров не отбытую часть наказания, назначенного приговорами от 03 мая 2007 года, от 29 января 2009 года и 26 февраля 2009 года присоединить частично и окончательно назначить 4 года 1 месяц лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление и кассационную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Председательствующий В.А.Тимошенко

Судьи Н.В. Игнатова

Н.Ф. Колпаченко

.........