Судья - Алехина Т.В.

Судья - докладчик - Колпаченко Н.Ф. По делу № 22-5221/11

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Иркутск 21 ноября 2011 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе:

председательствующего: судьи Тимошенко В.А.,

судей: Колпаченко Н.Ф., Лобановой Г.И.,

при секретаре Бурмакиной Л.А., с участием прокурора кассационного отдела прокуратуры .... Жертаковой В.А., осужденного Юрикова Л.П. посредством видеоконференцсвязи, его защитника по назначению - адвоката Золотаревой Г.Ю., предоставившей ордер № 993/11 от 21 ноября 2011 г. и удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Юрикова Л.П. на апелляционное постановление .... районного суда .... от 02 августа 2011 года, которым приговор мирового судьи судебного участка .... в отношении

Юрикова Леонида Петровича, родившегося ДД.ММ.ГГГГ в ...., гражданина РФ, со средне - специальным образованием, холостого, проживавшего до ареста в ...., не работающего, ранее судимого:

1/ 13.02.2003 года .... районным судом .... по ст. 30 ч.3 -158 ч.2 п. “б” УК РФ к 2 годам лишения свободы с испытательным сроком 1 год;

2/ 20.03.2003 года .... районным судом .... по ст. 158 ч.3 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

3/ 26.12.2003 года .... районным судом .... по ст.162 ч.2 УК РФ к 5 годам лишения свободы, в силу ч.5 ст.74 УК РФ отменно условное осуждение Юрикова Л.П. по приговорам .... районного суда .... от 13.02.2003 года и .... районного суда .... от 20.03.2003 года и в соответствии со ст.70 УК РФ путём частичного присоединения неотбытого наказания по вышеуказанным приговорам окончательно назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием в воспитательной колонии, освобожден по отбытию срока наказания 03.03.2009 года;

4/ 29.07.2009 года .... районным судом .... по ст.30 ч.3 - 161 ч.1 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы, освобожден по отбытию срока наказания 14.08.2009 года;

5/ 08.02.2011 года .... районным судом .... по ст.ст.175 ч.1, 30 ч.3 - 158 ч.3 п. “а” УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам .... областного суда от 16.05.2011 года приговор изменен, действия по преступлению предусмотренному ч.3 ст.30 – п. “а” ч.3 ст.158 УК РФ в редакции ФЗ № 377 от 03.07.2010 года переквалифицированы на ч.3 ст.30 – п. “а” ч.3 ст.158 УК РФ в редакции ФЗ № 26 от 07.03.2011 года, на основании ч.3 ст.69 УК РФ назначено в виде лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

осужденного по ч.3 ст.30 - ч.1 ст. 158 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы,

в соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору .... районного суда .... от 08.05.2011 года и окончательно назначено наказание в виде 3 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием его в колонии строгого режима - оставлен без изменения, апелляционная жалоба осужденного Юрикова Л.П. - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Колпаченко Н.Ф., выступления в судебном заседании осужденного Юрикова Л.П., адвоката Золотаревой Г.Ю., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших об отмене приговора и апелляционного постановления, как постановленных с нарушением уголовно-процессуального закона, а также мнение прокурора Жертаковой В.А. об оставлении состоявшихся приговора и апелляционного постановления без изменения, а кассационных жалоб осужденного без удовлетворения, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором мирового судьи судебного участка .... от 17 мая 2011 г. Юриков Л.П. признан виновным в совершении покушения на кражу имущества П.

Преступления совершено Юриковым Л.П. 21.02.2010 года в .... при обстоятельствах указанных в приговоре.

Апелляционным постановлением судьи .... районного суда .... от 02 августа 2011 года по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Юрикова Л.П. приговор мирового судьи от 17 мая 2011 года в отношении него оставлен без изменения, жалоба– без удовлетворения.

В судебных заседаниях судов первой и апелляционной инстанции Юриков Л.П. виновным себя в совершении инкриминируемого ему преступления, не признал.

В кассационных жалобах осужденный Юриков Л.П. выражает несогласие с вынесенным постановлением и приговором мирового судьи, считает их незаконными, необоснованными, ставит вопрос об отмене вышеуказанных судебных решений.

В обоснование жалоб указывает, что все доказательства, на основании которых постановлен приговор, а также апелляционное постановление, в силу ст.75 УПК РФ являются недопустимыми. В частности, указывает об оговоре его свидетелем Г., потерпевшим П., обосновании ими своих показаний догадками, несмотря на это, суд взял их показания за основу приговора. Указывает, что вещественные доказательства, в том числе, заключение трассологической экспертизы к нему не имеют никакого отношения, поскольку допрошенный в судебном заседании свидетель С. пояснил, что замок в автомашине вскрывал он и ножницы принадлежат также ему, в связи с чем, данные доказательства должны были приобщены к материалам выделенного уголовного дела в отношении С.

В дополнительных кассационных жалобах указывает, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции участвовала государственный обвинитель Почепова С.В., которая также принимала участие при рассмотрении его апелляционных жалоб, в связи с чем, при рассмотрении его апелляционных жалоб были нарушены требования УПК РФ, поскольку прокурор была заинтересована в том, чтобы приговор был оставлен без изменения. Указывает, что при рассмотрении апелляционных жалоб был допрошен свидетель П. и оглашены показания свидетеля Г., однако, заявленный им свидетель С. в судебное заседание вызван не был, в связи с чем, нарушено его право на защиту, поскольку С. мог пояснить, что его друг Алексей оказывал на него как физическое, так и психологическое давление, тем самым принуждал его к совершению преступления. Факт принуждения его к совершению преступления подтверждается наличием у него на лице побоев, которые были зафиксированы сотрудниками ...., однако, его ходатайство о запросе данных сведений было судьей проигнорировано. Указывает о необоснованном учете судом первой инстанции в качестве отягчающего вину обстоятельства рецидива, поскольку все преступления, за которые он был осужден ранее 2009 года были совершены им в несовершеннолетнем возрасте. Суд апелляционной инстанции данное обстоятельство также не учел и оставил приговор без изменения. Кроме того, суд не учел наличие у него хронических заболеваний, таких как ВИЧ, гепатит Б,С, а также то, что преступление им совершено в результате физического и психического давления, что также является смягчающим вину обстоятельном, а потому считает возможным применить к нему требования ст.64 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного помощник прокурора .... Почепова С.В. приводимые Юриковым Л.П. доводы жалоб считает необоснованными и просит оставить постановление суда без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах, письменных на них возражений, а также мнение сторон в судебном заседании, судебная коллегия находит постановление суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 356 УПК РФ, производство по делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном главами 35-39 УПК РФ.

Постановление .... районного суда .... от ДД.ММ.ГГГГ отвечает требованиям вышеуказанным требованиям закона.

Оставляя приговор мирового судьи без изменения, суд апелляционной инстанции правильно указал, что выводы мирового судьи о виновности осужденного Юрикова Л.П. в совершении инкриминируемого ему преступления, основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и оценённых судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Данные выводы суда апелляционной инстанции о законности и обоснованности приговора мирового судьи основаны, в том числе, на доказательствах, непосредственно исследованных в судебном заседании и приведенных в постановлении.

Суд апелляционной инстанции проверил, тщательно исследовал и дал надлежащую оценку показаниям осужденного Юрикова Л.П., потерпевшего П., свидетелей Г., С. Никаких обстоятельств, ставящих под сомнение допустимость и относимость, а также и достоверность показаний потерпевшего П., свидетелей Г., С., вопреки доводам жалоб осужденного ни в ходе рассмотрения дела по существу, ни при апелляционном производстве по делу установлено не было.

Проверил суд апелляционной инстанции и письменные доказательства в подтверждение выводов о виновности Юрикова Л.П. на которые в своем приговоре ссылается мировой судья.

Все доказательства суд апелляционной инстанции подробно привел в постановлении и обосновано указал, что выводы мирового судьи о виновности Юрикова Л.П. основаны на достаточной совокупности всестороннее исследованных в судебном заседании доказательств. Оснований сомневаться в достоверности, подтверждающих виновность осужденного Юрикова Л.П. доказательств, представленных суду стороной обвинения и им непосредственно исследованных вопреки доводам кассационной жалобы, у судебной коллегии не имеется.

Доводы осужденного Юрикова Л.П. о нарушении процедуры судопроизводства судом апелляционной инстанции, в заседании которого принимала участие государственный обвинитель Почепова С.В., ранее участвовавшая при рассмотрении этого же дела в суде 1 инстанции не обоснован, поскольку предусмотренных ст.61 УПК РФ обстоятельств, исключающих её участие в судебном заседании, осужденным в жалобе не указано, а в соответствии с требованиями ч.2 ст.66 УПК РФ прежнее участие прокурора в производстве по делу не является препятствием для его дальнейшего участия по данному делу.

Также, как следует из протокола судебного заседания стороны пользовались равными правами по представлению доказательств, принцип состязательности и равноправия сторон в судом не нарушен, поскольку заявлявшиеся ходатайства в установленном порядке разрешены, а отклонение судом в судебном заседании 26.07.2011 г. ходатайства подсудимого о вызове и допросе свидетеля С., при том, что в последующем судебном заседании сторона защиты не возражала против оглашения в порядке требований ст.281 УПК РФ его показаний, данных в заседании мирового суда, нельзя признать стеснением судом процессуальных прав стороны защиты по представлению доказательств и нарушением принципа непосредственности их исследования.

Из материалов уголовного дела и показаний свидетеля С. в заседании мирового суда от 25.01.2011 года не следует, что с его стороны или со стороны его знакомого по имени Алексей имело место психическое или физическое принуждение Юрикова Л.П. к совершению преступления.

По делу не установлены обстоятельства, вследствие которых Юриков Л.П. в момент совершения уголовно-наказуемого деяния не мог руководить своими действиями и в этой связи в смысле требований ст.40 УК РФ имело место невиновное причинение им вреда охраняемым законом интересам.

Именно Юриков Л.П., незаконно проникнув в салон автомобиля, принадлежащего П. путём свободного в него доступа, пытался похитить автомагнитолу, однако, преступление не смог довести до конца вследствие его пресечения действиями потерпевшего.

Обсуждая доводы кассационной жалобы осужденного о неправильном определении в приговоре опасного рецидива в его действиях, поскольку учтенные судом судимости связаны с его осуждением за преступления, совершённые в несовершеннолетнем возрасте, судебная коллегия находит их частично обоснованными.

Из приговора мирового суда следует, что суд установил в действиях Юрикова Л.П. опасный рецидив преступлений, руководствуясь п. “а” ч.2 ст.18 УК РФ, учитывая его судимости по приговорам .... районного суда .... 26.12.2003 года и 29.07.2009 года.

Вместе с тем из приговора суда от 26.12. 2003 года следует, что преступление, за которое он был осужден данным приговором, а также преступления, за которые он ранее осуждался приговорами от 13.02.2003 г. и 20.03.2003 года, а наказание, за них назначенное, частично присоединено к вновь назначенному по приговору от 26.12.2003 г. в силу требований ст.70, 74 ч.5 УК РФ, были совершены Юриковым Л.П. в несовершеннолетнем возрасте.

Согласно п. “б” ч.4 ст.18 УК РФ судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до 18 лет при признании рецидива не учитываются, в связи с чем, судимости Юрикова Л.П. по приговорам от 2003 года судом не могли учитываться, ссылка суда на данные приговоры, а также на применение требований п. “б” ч.2 ст.18 УК РФ подлежат исключению из описательно - мотивировочной части приговора.

Вместе с тем, в деянии Юрикова Л.П. имеющего непогашенную судимость по приговору от 29.07.2009 года за умышленное преступление средней тяжести, предусмотренное ст.30 ч.3-161 ч.1 УК РФ в соответствии с требованиями ч.1 ст.18 УК РФ усматривается рецидив преступлений.

Таким образом, определение в качестве отягчающего наказание Юрикова Л.П. обстоятельства рецидива преступлений требованиям уголовного закона соответствует.

В соответствии с требованиями ст.61 УК РФ в приговоре мирового суда указаны также и смягчающие наказание обстоятельства и в их числе – состояние здоровья, которое суд связал с наличием ряда тяжёлых заболеваний.

Указание на диагнозы самих заболеваний при этом не требуется, в связи с чем, доводы жалобы осужденного о том, что ни мировым судом, ни судом апелляционной инстанции не были учтены ряд его тяжёлых заболеваний, необоснованны.

Мировым судом содеянное Юриковым Л.П. квалифицировано по ст.30 ч.3-158 ч.1 УК РФ без указания редакции применённой нормы уголовного закона, без учёта того обстоятельства, что преступление совершено 21.02.2010 года, а обвинительный акт в отношении Юрикова Л.П. утверждён 23.06.2010 года, приговор же постановлен 17 мая 2011 года.

Судом апелляционной инстанции также оставлено без внимания то обстоятельство, что Федеральным законом № 26 от 07.03.2011 года в санкцию ч.1 ст.158 УК РФ внесены изменения в альтернативные лишению свободы виды наказаний, вследствие чего, содеянное Юриковым Л.П. в силу требований ст.10 УК РФ подлежало квалификации по новому уголовному закону.

Вместе с тем, допущенное мировым судом и судом апелляционной инстанции неправильное применение уголовного закона, по убеждению судебной коллегии, не может влечь отмену обжалуемых приговора и судебного постановления, в данной части приговор мирового судьи .... .... и апелляционное постановление подлежат изменению на основании п.1 ст.382 УК РФ путём дополнения судебных постановлений указаний на редакцию применённого уголовного закона.

В связи с вносимым в приговор изменением, судебная коллегия, находит правильным частично, с учётом положений ст.68 ч.2, 66 ч.3 УК РФ смягчить назначенное Юрикову наказание по ст.ст.30 ч.3-158 ч.1 УК РФ(в ред.ФЗ № 26 от 07.03.2011 г.) до 6 месяцев лишения свободы.

Оснований для назначения наказания Юрикову Л.П. с применением требований ст.64 УК РФ, о чём им ставится вопрос в жалобе, судебная коллегия не усматривает.

Окончательно назначенное Юрикову П.Л. с учётом положений ч.5 ст.69 УК РФ наказание по совокупности преступлений, в том числе, за которые он осужден приговором .... районного суда от 08 февраля 2011 года с учётом изменений согласно определению суда кассационной инстанции от 16.05.2011 года также подлежит частичному смягчению.

На основании вышеизложенного, и, руководствуясь требованиями ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия,

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор мирового судьи судебного участка .... .... от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное постановление .... районного суда .... от 02 августа 2011 года в отношении Юрикова Леонида Петровича - изменить.

Исключить из описательно мотивировочной части приговора ссылку на судимость Юрикова Л.П. по приговору .... районного суда .... 26.12.2003 года и на применение требований п. “а” ч.2 ст.18 УК РФ при признании в действиях Юрикова Л.П. опасного рецидива преступлений.

Считать в действиях Юрикова Л.П. по преступлению от 21.02.2010 года в соответствии с требованиями ч.1 ст.18 УК РФ рецидив преступлений.

Квалифицировать действия Юрикова Л.П. по ст.ст.30 ч.3 – 158 ч.1 УК РФ в редакции ФЗ № 26 от 07.03.2011 года, по которой назначить ему наказание в виде 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с требованиями ч.5 ст.69 УК РФ окончательно по совокупности преступлений, за которые Юриков Л.П. осужден приговором мирового судьи судебного участка .... .... и приговором .... районного суда от 08 февраля 2011 года с учётом изменений согласно определению суда кассационной инстанции от 16.05.2011 года, путём частичного сложения назначенного наказания окончательно к отбытию назначить Юрикову 3 года 20 дней лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок отбытого Юриковым Л.П. наказания наказание, отбытое им по приговору .... районного суда от 08 февраля 2011 года с 03 июля 2010 года по 16 мая 2011 года. Срок наказания исчислять Юрикову Л.П. с момента постановления приговора- с 17.05.2011 года.

В остальной части состоявшиеся в отношении Юрикова Л.П. приговор и апелляционное постановление оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Юрикова Л.П. удовлетворить частично.

Председательствующий: В.А.Тимошенко

Судьи: Н.Ф. Колпаченко