Судья: Калинкина О.П.

Судья – докладчик: Лобанова Г.И. дело № 22-4065/11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Иркутск 22 сентября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе председательствующего судьи Лобановой Г.И.,

судей: Пастуховой Л.П., Клинова А.Ф.,

при секретаре Антошенко Т.Н.,

с участием прокурора кассационного отдела прокуратуры Иркутской области Батановой Е.В.,

защитника осужденного Кучумова Д.А. – адвоката Первой Центральной коллегии адвокатов Иркутской области Болдыревой И.В., представившей удостоверение № 00108 и ордер № 1570

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Протасова А.И., кассационной жалобы осужденного Кучумова Д.А. на приговор .... городского суда Иркутской области от 22 июля 2011 года, которым

Кучумов Д.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в ...., ранее судимый:

1)     23.12.2002 г. .... городским судом Иркутской области (с учетом постановления от 31.05.2004г.) по ч. 2 ст. 162, ч. 4 ст. 166 УК РФ со ст.64 УК РФ к 4 годам 10 месяцам лишения свободы, освобожденного 22.10.2004г. по отбытию срока наказания;

2)     16.11.2009 г. .... судом .... ( с учетом кассационного определения .... областного суда) по ч. 3 ст.30, п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы без штрафа;

3)     14.04.2010 г. .... судом .... по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний с приговором от 16.11.2009г. назначено 3 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

-         осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ ( ред. ФЗ РФ № 26 от 07.03.2011г.) на 3 года 4 месяца лишения свободы без штрафа и ограничения свободы. В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по данному приговору и приговору от 14.04.2010 г. окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с 22 июля 2011 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей по приговору от 14.04.2010г. с 18 июля 2009 года по 22 июля 2011 года.

Гражданский иск оставлен без рассмотрения с правом обращения в порядке гражданского судопроизводства.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Лобановой Г.И., выслушав осужденного Кучумова Д.А. с использованием видеоконференцсвязи, защитника Болдыреву И.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, полагавших кассационное представление обоснованным, мнение прокурора Батановой Е.В., полагавшей приговор суда подлежащим изменению по доводам кассационного представления и кассационной жалобе осужденного, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Кучумов Д.А. признан виновным в присвоении, то есть хищении чужого имущества, вверенного ему, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено 3 и 4 декабря 2008 года в г.... Иркутской области, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Кучумов Д.А. вину признал полностью.

В кассационном представлении заместитель прокурора Протасов А.И., не оспаривая доказанность вины и квалификацию действий осужденного Кучумова Д.А., считает приговор незаконным, несправедливым.

Обращает внимание, что суд нарушил положения ч.1 ст.18 УК РФ при определении рецидива преступлений Кучумову Д.А., необоснованно определил в его действиях особо опасный рецидив, вместо рецидива преступлений, поскольку учел судимость по приговору .... городского суда .... от 14.04.2010 года.

Преступление, за которое осужден Кучумов Д.А., совершено 3 и 4 декабря 2008 года, то есть до вынесения приговоров от 16.11.2009г. и 14.04.2010г., в связи с чем указанная судимость не могла учитываться при определении вида рецидива преступлений. В связи с тем, что судом неправильно определен вид рецидива преступлений, нарушены положения ст.58 УК РФ, неправильно назначено отбывание наказания в исправительной колонии особого режима.

Просит исключить из описательно-мотивировочной части указание о наличие в действиях Кучумова Д.А. особо опасного рецидива преступлений, изменить вид исправительного учреждения – на колонию строгого режима, снизить наказание на 1 месяц.

В кассационной жалобе осужденный Кучумов Д.А., не оспаривая виновность и квалификацию содеянного, просит исключить из приговора указание на особо опасный рецидив преступлений, поскольку определен судом неверно, снизить наказание. Полагает, кассационное представление прокурора обоснованным.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы осужденного Кучумова Д.А., судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ.

Выводы суда о виновности осужденного Кучумова Д.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ не оспариваются в кассационных представлении и жалобе осужденного, в связи с чем, приговор пересматривается в соответствии с ч. 2 ст. 360 УПК РФ.

Согласно ч.1 ст.18 УК РФ рецидивом преступлений признаётся совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

Как видно из приговора суда Кучумов Д.А. ранее был осужден 23.12.2002 г. .... городским судом Иркутской области (с учетом постановления от 31.05.2004г.) по ч.4 ст.166, ч. 2 ст. 162 УК РФ к реальному лишению свободы, освобожден 22.10.2004г. по отбытию срока наказания.

По настоящему делу преступление совершил 3 и 4 декабря 2008 года, т.е. в период непогашенной судимости по приговору от 23.12.2002г.

Следовательно, в действиях Кучумова Д.А. имеется рецидив преступлений, а не особо опасный рецидив преступлений, как ошибочно установил суд.

При определении вида рецидива преступлений суд необоснованно сослался на судимость от 14.04.2010 г., о чем правильно указано в кассационном представлении, поскольку при определении вида рецидива преступлений не учитываются судимости, входящие в совокупность преступлений, а учитываются только судимости за ранее совершенное преступление. Из приговора видно, что наказание Кучумову Д.А. назначено в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений по настоящему делу и приговору от 14.04.2010г.

В связи с тем, что в действиях Кучумова Д.А. имеется рецидив преступлений, ранее отбывал лишение свободы, отбывание наказания ему следует назначить в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ – в исправительной колонии строгого режима.

Наказание Кучумову Д.А. назначено в соответствии с требованиями ст.6, 60, 61, ч. 2 ст.68 УК РФ, в минимальном размере, является соразмерным содеянному, справедливым, оснований к снижению наказания, судебная коллегия, с учетом внесенных изменений, не усматривает.

В соответствии с ч.2 ст.68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции статьи.

Наказание по ч.4 ст.160 УК РФ предусмотрено до 10 лет лишения свободы, 1/3 составляет 3 года 4 месяца, Кучумову Д.А. назначено наказание по ч.4 ст.160 УК РФ 3 года 4 месяца лишения свободы, т.е. в минимальном размере с учетом положений ч.2 ст.68 УК РФ, оснований снизить наказание на 1 месяц, как об этом поставлен вопрос в кассационном представлении, не имеется.

При таких обстоятельствах, доводы кассационного представления и кассационной жалобы осужденного Кучумова Д.А. подлежат удовлетворению частично.

Нарушений норм уголовно - процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор .... городского суда Иркутской области от 22 июля 2011 года в отношении Кучумова Д.А. изменить:

- исключить указание об установлении в его действиях особо опасного рецидива преступлений;

- установить в его действиях рецидив преступлений;

- в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ назначить отбывание лишение свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление заместителя прокурора Протасова А.И. и кассационную жалобу осужденного Кучумова Д.А. - удовлетворить частично.

Председательствующий: Г.И. Лобанова

Судьи: Л.П. Пастухова

А.Ф. Клинов