Судья: Ларева Л.Е. Судья- докладчик: Клинов А.Ф. дело № 22-5476/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Иркутск 1 декабря 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе: председательствующего- судьи Шумилиной Н.Ю., судей Клинова А.Ф., Казаковой Т.В., при секретаре Богдановой О.А., с участием прокурора кассационного отдела прокуратуры Иркутской области Гуриной В.Л., защитника-адвоката Изюмниковой Е.А., представившей ордер № 2835-50 от 29 ноября 2011 г. и удостоверение № 1726 от 8 июля 2010 г, рассмотрела в судебном заседании 1 декабря 2011 года судебный материал по кассационной жалобе осужденного Кижапкина А.А. на постановление .... городского суда Иркутской области от 1 июля 2011 года, которым удовлетворено ходатайство осужденного Кижапкина А.А. о приведении приговора мирового судьи судебного участка № .... от 10 марта 2009 года, в соответствие с изменениями, внесёнными в Уголовный Кодекс РФ Федеральным законом № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года в части переквалификации. Переквалифицированы действия Кижапкина по приговору мирового судьи судебного участка № .... от 10 марта 2009 года с ч. 1 ст. 119 УК РФ на ч. 1 ст. 119 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26 от 7 марта 2011 года). Постановлено считать Кижапкина А.А. осужденным по приговору мирового судьи судебного участка № .... от 10 марта 2009 года по ч.1 ст. 119 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, на основании ст. 79 УК РФ условно-досрочно освобождение по приговору от 13.01.2000 года отменить, в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание не отбытое по приговору от 13 января 2000 года и окончательно назначено 3 года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Клинова А.Ф., выступление адвоката Изюмниковой Е.А., поддержавшей доводы осужденного Кижапкина А.А., мнение прокурора Гуриной В.Л., полагавшей постановление суда подлежащим отмене, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Осужденный Кижапкин А.А. обратился в суд с ходатайством о приведении приговора мирового судьи судебного участка № .... от 10 марта 2009 года в соответствие с изменениями, внесёнными в Уголовный Кодекс РФ Федеральным законом № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года. Постановлением .... городского суда Иркутской области от 1 июля 2011 года ходатайство осужденного Кижапкина А.А. было удовлетворено в части переквалификации. Переквалифицированы действия Кижапкина по приговору мирового судьи судебного участка № .... от 10 марта 2009 года с ч. 1 ст. 119 УК РФ на ч. 1 ст. 119 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26 от 7 марта 2011 года). Постановлено считать Кижапкина А.А. осужденным по приговору мирового судьи судебного участка № .... от 10 марта 2009 года по ч.1 ст. 119 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, на основании ст. 79 УК РФ условно-досрочно освобождение по приговору от 13.01.2000 года отменить, в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание не отбытое по приговору от 13 января 2000 года и окончательно назначено 3 года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В кассационной жалобе осужденный Кижапкин А.А. выражает несогласие с вынесенным постановлением. Указывает, что суд не дал разъяснений, касающихся изменений, внесённых в уголовный закон Федеральными законами № 141 и № 377-ФЗ, по которым он просил снизить срок наказания по ст. 105 УК РФ, поскольку федеральный закон гласит, что при наличии явки с повинной, как смягчающего обстоятельства, суд при вынесении приговора не должен превышать 2/3 от максимального размера наказания, предусмотренного за данное преступление. Просит снизить срок наказания по ст. 105 ч.1 УК РФ с 11 до 10 лет лишения свободы и окончательно снизить срок реально назначенного наказания. Проверив представленные материалы, изучив доводы кассационной жалобы осужденного Кижапкина А.А., судебная коллегия находит постановление суда подлежащим отмене. В соответствии со ст.7 УПК РФ, постановление суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Однако постановление суда данным нормам закона не отвечает. Так, в частности, приводя в описательно-мотивировочной части постановления суждение о том, что ФЗ № 26 от 7 марта 2011 года изменений, улучшающих положение осужденного, не претерпела ст.105 ч.1 УК РФ, суд фактически высказал мнение об осуждении по приговору от 13.01.2000 года. Однако данного приговора в представленных материалах не имеется. Более того, в резолютивной части постановления судом постановлено об осуждении Кижапкина А.А. по приговору мирового судьи судебного участка № .... от 10 марта 2009 года по ч.1 ст. 119 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы. На основании ст. 79 УК РФ условно-досрочно освобождение по приговору от 13.01.2000 года постановлено отменить, в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание, не отбытое по приговору от 13 января 2000 года. Окончательно назначено 3 года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Однако, вместе с тем, суд, при подготовке к судебному заседанию, не истребовал из материалов личного дела вышеуказанные судебные решения, которые подверглись обсуждению. В частности, приговор от 13.01.2000 года и постановление об условно-досрочном освобождении Кижапкина А.А. Кроме того, судья установив, что Федеральным Законом № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года в ч.7 ст. 79 УК РФ внесены изменения, тем не менее, оставила его ходатайство о приведении приговора в соответствие с изменившимся уголовным законом без удовлетворения, указав, что Кижапкин А.А. с данным ходатайством вправе обратиться в порядке надзора. Однако, согласно ч.3 ст. 396 УПК, п.13 ст. 397 УПК РФ именно суд первой инстанции по месту отбывания наказания осужденным разрешает вопросы о приведении приговора в соответствие с изменившимся уголовным законом, улучшающим положение осужденного. Вследствие данного вывода суда заявленное ходатайство осужденного Кижапкина А.А. фактически осталось без рассмотрения. Более того, отсутствие в представленных материалах приговора .... районного суда .... края от 13 января 2000 года, постановления об условно-досрочном освобождении, лишает судебную коллегию возможности самостоятельно устранить допущенные судом недостатки. При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит постановление суда подлежащим отмене. Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: постановление .... городского суда Иркутской области от 1 июля 2011 года в отношении Кижапкина А.А. отменить, материал направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда. Председательствующий: Н.Ю. Шумилина Судьи: А.Ф. Клинов Т.В. Казакова