Судья: Сокольников А.А. Судья - докладчик Клинов А.Ф. Дело №22-5651/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Иркутск 08 декабря 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе: председательствующего судьи Шумилиной Н.Ю., судей Клинова А.Ф., Казаковой Т.В., при секретаре Богдановой О.А. с участием прокурора кассационного отдела прокуратуры Иркутской области Пашинцевой Е.А., защитника-адвоката Изюмниковой Е.А., представившей ордер № 2835-60 от 7 декабря 2011 года и удостоверение № 1726 от 08.07.2010 г., рассмотрела в открытом судебном заседании 08 декабря 2011 года кассационную жалобу осужденного Позыненко А.С. на постановление .... городского суда Иркутской области от 12 августа 2011 года, которым ходатайство осужденного Позыненко А.С., <данные изъяты>, о приведении приговоров в соответствие с действующим законодательством, удовлетворено частично. Заслушав доклад судьи Клинова А.Ф., выступление адвоката Изюмниковой Е.А., поддержавшей доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Пашинцевой Е.А., полагавшей постановление суда подлежащим отмене, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Позыненко А.С. осужден приговором .... городского суда Иркутской области от 15 мая 2009 года по п.«б»,«в» ч.2 ст.158 УК РФ (пять преступлений) к 1 году лишения свободы по каждому преступлению; по п.«б»,«в» ч.2 ст.158 УК РФ (два преступления) к 10 месяцам лишения свободы по каждому преступлению; по п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ с применением ст.64 УК РФ (восемь преступлений) к 1 году 6 месяцам лишения свободы без штрафа по каждому преступлению; по п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ (двенадцать преступлений) к 2 годам лишения свободы без штрафа по каждому преступлению; по ч.1 ст.158 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы; по ч.3 ст.30-п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа; ч. 3 ст. 30-пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа; по ч.3 ст.30-п.«а» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ назначено 4 года лишения свободы без штрафа. В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ частично присоединено наказание по приговору .... городского суда Иркутской области от 11 декабря 2008 года и окончательно к отбыванию назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Ранее Позыненко А.С. осужден приговором .... городского суда Иркутской области от 11 декабря 2008 года по ч.2 ст.318 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам .... областного суда от 17 марта 2009 года приговор оставлен без изменения. Осужденный обратился в суд с ходатайством о приведении вышеуказанных приговоров в соответствие с изменениями, внесенными в УК РФ Федеральным законом № 26-ФЗ от 07 марта 2011 года в порядке исполнения. Постановлением .... городского суда Иркутской области от 12 августа 2011 года ходатайство осужденного удовлетворено частично. В кассационной жалобе и дополнении к ней, осужденный Позыненко А.С. выражает несогласие с постановлением суда, считает его незаконным и необоснованным. По мнению осужденного, суд необоснованно отказал ему в приведении приговора .... городского суда Иркутской области от 11 декабря 2008 года в соответствие с Федеральным законом от 07 марта 2011 года №26-ФЗ, поскольку указанным Федеральным законом исключен нижний предел санкции в виде лишения свободы по ч.2 ст.318 УК РФ. Полагает, что суд несправедливо снизил ему наказание всего лишь на пять месяцев. Кроме того судом проигнорировано его ходатайство о приведении приговоров .... городского суда Иркутской области от 11 декабря 2008 года и от 15 мая 2009 года в соответствии с Федеральным законом №141-ФЗ от 29 июня 2009 года, поскольку у него имеются смягчающие наказания обстоятельства. Просит постановление суда изменить и снизить ему размер наказания. Проверив доводы кассационной жалобы, изучив представленные материалы, судебная коллегия находит постановление суда подлежащим отмене. В соответствии с ч.4 ст.399 УПК РФ при разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора, осужденный может осуществлять свои права с помощью адвоката. При этом следует соблюдать правила ст.51 УПК РФ о том, что участие защитника в уголовном судопроизводстве является обязательным, а именно: когда лицо не отказывается от участия защитника; когда осужденный является несовершеннолетним; когда он в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту и когда осужденный не владеет языком, на котором ведется судопроизводство по делу. Как следует из представленных материалов, при подготовке к рассмотрению ходатайства осужденного Позыненко А.С. о приведении приговоров .... городского суда Иркутской области от 11 декабря 2008 года и от 15 мая 2009 года в соответствие с изменениями, внесёнными в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом № 26-ФЗ от 07.03.2011 года, суд направил для вручения осужденному уведомление о дне судебного разбирательства с разъяснением прав предусмотренных ст.399 УПК РФ. При этом, судом грубо нарушены требования ч.2 ст.399 УПК РФ в редакции Федерального закона от 20.03.2011 №40-ФЗ, поскольку суд не выяснил у осужденного Позыненко А.С.: желает ли он лично участвовать в судебном заседании, желает ли он пригласить адвоката по соглашению, либо он желает пользоваться услугами адвоката по назначению суда, чем нарушил его право на защиту, поскольку в материалах уголовного дела отсутствует заявление осужденного об отказе от услуг адвоката. Судебное разбирательство проведено без участия осужденного и адвоката, чем нарушено право осужденного на защиту, и допущено грубое нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее безусловную отмену постановления суда. Кроме того, Федеральным законом №26-ФЗ от 07.03.2011 года внесены изменения в чч.1,2 ст.158 УК РФ и в ч.2 ст.318 УК РФ, которые в соответствии со ст.10 УК РФ улучшают положение осужденного, в связи с чем суду необходимо было разрешить вопрос о переквалификации действий осужденного на новую редакцию Федерального закона. Также, суд не высказал свою позицию относительно приведения приговоров суда в соответствие с Федеральным законом № 141-ФЗ от 29 июня 2009 года, о чем осужденный просит в своем ходатайстве. Данная просьба судом игнорирована, копия полного текста приговора .... городского суда Иркутской области от 15.05.2009 г., из которого было бы видно о применении судом при назначении Позыненко С.А. наказания требований ст. 62 УК РФ, в представленном материале отсутствует. С учётом изложенных обстоятельств, судебная коллегия не может признать постановление суда законным, обоснованным и мотивированным. При новом судебном рассмотрении ходатайства суду необходимо учесть все доводы жалобы осужденного Позыненко А.С. и принять законное, обоснованное и мотивированное судебное решение. Руководствуясь стст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Постановление .... городского суда Иркутской области от 12 августа 2011 года в отношении Позыненко А.С. отменить, материалы направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, кассационную жалобу осужденного Позыненко А.С. – удовлетворить. Председательствующий: Н.Ю. Шумилина Судьи: А.Ф. Клинов Т.В. Казакова