Судья - Гладкова О.В. Дело № 22-5814/11

Судья - докладчик - Колпаченко Н.Ф.

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Иркутск 19 декабря 2011 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе:

председательствующего: судьи Тимошенко В.А.,

судей: Колпаченко Н.Ф., Ринчинова Б.А.,

при секретаре Бурмакиной Л.А.,

с участием: прокурора кассационного отдела прокуратуры .... Пашинцевой Е.А., осужденного А.- оглы путем использования системы видеоконференцсвязи, его защитников - адвоката Исаева О.А., предоставившего ордер № 26 от 19 декабря 2011 г. и удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ, адвоката Мамедова А.И. -оглы, предоставившего ордер № 62 от 19.12.2011 г. и удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ, а также переводчика Н.-оглы, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного А.- оглы, адвоката Исаева О.А.(основной и дополнительным) в его интересах на приговор .... суда .... от 29 июня 2011 года, которым

А. , родившийся ДД.ММ.ГГГГ в .... ...., гражданин РФ, со средне - специальным образованием, военнообязанный, женат, имеющий на иждивении ребенка 1998 года, не работающий, зарегистрирован в ...., проживавший до заключения под стражу в ....

осужден:

- по ст.228.1 ч.2 п. “б” УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;

- по ст.30 ч.3- 228.1 ч.2 п. “б” УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

- по ст.30 ч.1-228.1 ч.2 п. “б” УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно А.- оглы назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен А.- оглы с 25 июня 2010 года, мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней – в виде содержания под стражей.

Приговором также разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Колпаченко Н.Ф., выступление осужденного А.- оглы и защитников Исаева О.А. и Мамедова А.И.- оглы, поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших об отмене приговора по доводам, в них изложенным, и о направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство в ином составе суда, мнение прокурора Пашинцевой Е.А., также высказавшейся об отмене приговора ввиду рассмотрения уголовного дела незаконным составом суда, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда А.- оглы осужден за незаконный возмездный сбыт наркотического средства - героина К. в крупном размере - в количестве 0,771 гр. не позднее 12 часов 05 минут 24 июня 2010 года, что имело место около .... по .... в ....; он же осужден за покушение на незаконный возмездный сбыт наркотического средства героина в крупном размере- в количестве 0,705 гр. К., участвовавшей в качестве покупателя в ОРМ “проверочная закупка” в период с 20 часов 38 минут до 20 часов 45 минут того же дня около .... по переулку .... в ...., при том, что преступление не было доведено до конца по независящим от А.- оглы обстоятельствам, ввиду изъятия наркотического средства из незаконного оборота сотрудниками УФСКН РФ по ...., а также за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства героина - в крупном размере- в количестве 2,363 гр., что выразилось в незаконном приобретении им у неустановленного лица в дневное время 24 июня 2010 года на остановке общественного транспорта “Восток” в .... и незаконном сохранении при себе в целях последующего незаконного его сбыта, в том числе, на момент задержания в автомашине “БМВ-325” государственный регистрационный знак .... указанного наркотического средства и до момента изъятия в 00 часов 57 минут 25 июня 2010 года в ходе проведения личного обыска, при том, что преступление не было доведено до конца по независящим от А.- оглы обстоятельствам, ввиду изъятия наркотического средства из незаконного оборота сотрудниками УФСКН РФ по .....

В судебном заседании подсудимый А.- оглы вину в инкриминируемых ему преступлениях признал частично, вместе с тем, по существу предъявленного обвинения дал показания, в которых им оспаривались все предъявленные эпизоды преступлений, указывалось об оговоре его Корастелевой и о том, что изъятые при его личном обыске денежные средства, за исключением 420 рублей, а также 38 чеков с наркотическим средством, упакованных в фольгу и помещенных в пачку из под сигарет “Мальборо”, ему не принадлежали, фактически при себе имел 1 грамм героина в кармане, который у него не был обнаружен при обыске и от которого он в последующем избавился.

В кассационной жалобе осужденный А.- оглы выражает несогласие с постановленным в отношении него приговором, как незаконным, необоснованным и несправедливым, ставит вопрос об его отмене и о направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

В обоснование требования об отмене приговора указывает о своей непричастности к инкриминируемым ему преступлениям, о том, что он не признавал своей вины в их совершении ни на следствии, ни в суде. Акцентирует внимание на то, что уголовное дело было сфабриковано сотрудниками госнаркоконтроля в связи с тем, что ранее он выступил в качестве свидетеля по вымогательству взятки оперуполномоченным Скворцовым в связи с арестом его земляка П.-оглы, за что Скворцов был осужден. Его доводы о наличии заинтересованности со стороны сотрудников госнаркоконтроля в фальсификации доказательств и его осуждении суд оставил без внимания.

Свидетель К. оговорила его в преступлении в ходе следствия под воздействием сотрудников госнаркоконтроля, опасаясь собственного ареста. В суде она пояснила о том, что была вынуждена его оговорить, однако, ни государственный обвинитель, ни суд во внимание этого не приняли. В то же время, судом из его обвинения исключены 150 грамм героина, якобы обнаруженных под сиденьем автомобиля, на котором он был задержан, за что, как он считает оперативники должны понести уголовную ответственность.

Кроме того, указывает на грубое нарушение в ходе предварительного следствия и в суде его права на защиту, поскольку документы, подлежащие обязательному вручению, не были переведены на его родной язык ни устно, ни письменно.

В кассационных жалобах (основной и дополнительных) адвокат Исаев О.А. выражает несогласие с состоявшимся в отношении А.-оглы обвинительным приговором, как постановленным с нарушением норм уголовно-процессуального закона и прав подсудимого А.-оглы, а также основанным на недопустимых, с его очки зрения, доказательствах, ставит вопрос об его отмене и о направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение суд первой инстанции.

В обоснование жалобы защитником указывается, что в подтверждение виновности А. суд, как на одно из доказательств, сослался на протокол задержания подозреваемого А. в порядке ст.ст.91-92 УПК РФ. Данное процессуальное действие, по мнению защитника, проведено с нарушением права А. на защиту и положений ст.18 УПК РФ, поскольку А., <данные изъяты> по национальности, не только должно было быть разъяснено, но и обеспечено право делать заявления, давать объяснения и показания на родном языке и пользоваться помощью переводчика бесплатно.

В ходе судебного следствия, в том числе, из показаний Б.-оглы было установлено, что он при задержании А. в 02 часа 20 минут участия, как переводчик, не принимал, поскольку прибыл в помещение ФСНК около 4 часов в начале пятого часа утра 25 июня 2010 года, до указанного времени участвовал в проведении следственных действий по другому уголовному делу. Каким образом зафиксировано его участие в протоколе задержания, он пояснить не может, поскольку подписывал только протокол обыска и протокол опознания, в которых фактически участвовал.

Подсудимый А. при исследовании протокола задержания также указывал, что при составлении протокола задержания переводчик отсутствовал, однако, суд его пояснения в приговоре никак не оценил.

Считает, что суд необоснованно отверг в приговоре показания Билалова о времени прибытия его в ФСНК, при этом, не пытаясь установить фактическое время его прибытия для участия в следственных действиях по делу А. и возможность последнего участвовать в процессуальном действии, предусмотренном ст.ст.91-92 УПК РФ.

Оспариваются защитником также выводы суда в приговоре в части признания допустимыми доказательствами протоколов задержания А. и его личного обыска, на том основании, что в силу требований ст.ст.93 и 184 УПК РФ задержание и личный обыск являются неотложными следственными действиями и отсутствие переводчика при выполнении таковых, а, именно при составлении протоколов задержания и личного обыска не является нарушением УПК РФ. Тем самым, по мнению защитника, суд допускает, что переводчик Билалов при задержании А. участия не принимал.

Данное обстоятельство, по мнению защитника, является неустранимым сомнением, а в силу требований ст.49 Конституции РФ и ст.14 УПК РФ все неустранимые сомнения подлежат толкованию в пользу подсудимого.

Этими принципами суд при постановлении приговора пренебрег.

Также в опровержение выводов суда в приговоре о том, что задержание и личный обыск являются неотложными следственными действиями, защитник ссылается на то обстоятельство, что фактически А. был задержан 24.06.2010 года в 20 часов 40 минут после проведения ОРМ, а протокол задержания был составлен в 02 часа 30 минут, то есть, через 6 часов. Данное обстоятельство указывает на то, что следственные действия не являлись неотложными, кроме того, оперативным сотрудникам было заранее известно о проведении ОРМ в отношении мужчины азербайджанской национальности и имелось достаточное время подготовиться к проведению следственных действий с соблюдением требований ст.18 УПК РФ.

Оспариваются защитником в жалобе также выводы суда в части признания допустимыми доказательствами ОРМ с участием К..

Ходатайствуя в судебном заседании 13.04.2011 года о признании материалов ОРМ недопустимыми, защита не ссылалась на то обстоятельство, что в акте ОРМ не отражен факт присутствия в автомашине третьего лица-Д., в то время, как суд в приговоре указал, что он не может согласиться с доводами о фальсификации материалов ОРМ, поскольку в них не отражен факт присутствия в автомашине третьего лица - Д., так как согласно исследованного акта проведения ОРМ от 24.06.2010 года наблюдение осуществлялось за действиями покупателя Корастелевой, а не в отношении третьего лица.

Вместе с тем, ходатайствуя о признании результатов ОРМ недопустимыми, защита исходила из содержащегося в уголовно-процессуальном законе запрета использовать в доказывании результатов ОРД, если таковые не отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности.

Корастелева сначала в объяснении, а затем будучи допрошена в ходе следствия, дала пояснения о том, что 24.06.2010 года добровольно участвовала в ОРМ в качестве покупателя и приобрела наркотики у А., подсев в автомашину последнего на заднее сиденье. При этом она сразу протянула А. 1400 рублей, а А. передал ей 11 свертков с героином, после чего они немного проехали и были задержаны сотрудниками наркоконтроля.

При этом К. в объяснении и при допросе скрыла факт присутствия в автомашине вместе с А. Д., который мог либо подтвердить, либо опровергнуть факт сбыта наркотиков.

Объяснения Корастелевой, как являющиеся составной частью ОРМ и не отражающие хода их проведения, по мнению защитника, являются недостоверными. Указанным обстоятельствам суд в приговоре какой-либо оценки не дал.

Защитником также акцентируется внимание на то, что показания К. не являлись стабильными на предварительном следствии и в суде, более того, противоречат друг другу. В частности, в судебном заседании 03.02.2011 года К. пояснила, что, будучи задержана 24 июня 2010 года с наркотиками, решила сказать, что приобрела их у А., с которым ранее совместно употребляла наркотики. В ОРМ участвовала добровольно, с А. предварительно созванивалась о месте встречи. Когда подъехал А., то в машине также находился друг А. –Яша. Она не успела сказать и двух слов, как появились оперативники, мужчин вытащили из машины. Растерявшись, она положила деньги на заднее сиденье в автомашине, а между сидений возле подлокотников взяла 10 свертков, сказав впоследствии о их приобретении у А..

По мнению защитника, сокрытие К., как источником информации свидетеля Д. и нестабильные её показания в отношении приобретения наркотиков указывает на то, что она является ненадлежащим источником информации в ОРМ и одновременно на недостоверность предоставленной ею информации, оформленной в виде объяснения и в виде протоколов допросов.

Вышеуказанные факты, по мнению защитника, ставят под сомнение достоверность результатов ОРМ и являются основанием предполагать, что результаты ОРМ сфабрикованы сотрудниками ФСНК.

Признав результаты ОРМ допустимыми доказательствами, суд непоправимо подорвал принцип справедливости судебного разбирательства.

Также защитником оспаривается оценка судом повторно данных Корастелевой в судебном заседании 16.02.2011 года показаний, согласно которым наркотических средств у А. 24.06.2010 года она не приобретела, а приобрела их у девушки по имени Катя. В судебном заседании 03.02.2011 года её запутали вопросы защитников, также она боялась давления со стороны сотрудников спецконвоя, поэтому сообщила о приобретении наркотического средства героина утром 24 июня у А., а также приобрела у него 11 свертков, которые выдала при проведении “закупки”.Оспаривается защитником и использование в качестве доказательств данных К. показаний на предварительном следствии.

Вывод суда о стабильности показаний Корастелевой на предварительном следствии не соответствует материалам дела, поскольку в ходе очной ставки ДД.ММ.ГГГГ она изменила показания и указывала, что не приобретала наркотических средств у А..

Выводы суда в приговоре об изменении показаний Корастелевой в связи с неоднократными фактами посещения её защитниками Розенраух и Исаевым защитник находит основанными на предположении, поскольку в судебное заседание 03.02.2011 года К. была доставлена спецконвоем и никто из адвокатов перед её допросом с нею не встречался.

Кроме того, по инициативе обвинения К. допрашивалась трижды, однако, судом не дано отдельной оценки каждому допросу в отдельности, а показания К. от 10.03.2011 года в приговоре вообще не оценены.

Также защитник считает не мотивированными и не отвечающими требованиям уголовно-процессуального закона выводы суда в приговоре в части критической оценки показаний свидетеля Д., согласно которым в его присутствии А. и К. ничего друг другу не передавали, как основанными на желании свидетеля помочь А. избежать уголовной ответственности.

Считает защитник также нарушенным предусмотренное ст.18 УПК РФ право А. бесплатно пользоваться помощью переводчика в связи с тем, что предоставленный ему переводчик является по национальности талышом со знанием азербайджанского языка. Произношение защитника в большинстве случаев было непонятным подсудимому. Об этом он заявлял в судебном заседании 01.12.2010 и 22.06.2011 года.

Также, не понимая устного перевода и отказываясь от него, А. просил перевод в письменном машинописном виде, чтобы осмыслить происходящее в судебном заседании на русском языке.

Ввиду того, что многие моменты были непонятными для подсудимого, многие его ответы были нелогичными. Так в судебном заседании 22.06.2011 года А. заявил, что поддерживает мнение защитника и не понимает, что говорит переводчик, но, когда защитником было заявлено ходатайство о возобновлении судебного слушания и отвод переводчику в связи с тем, что подсудимый не понимает перевода, А. возразил против возобновления судебного следствия.

Данный факт, по мнению защитника, свидетельствует о том, что без переводчика А. не смог осмыслить происходящего и сделал заявление, противоречащее его интересам.

Не обеспечив право пользоваться переводчиком, суд нарушил право А. на защиту.

Помимо вышеизложенных доводов несогласия с приговором, защитником в дополнительной кассационной жалобе от 29.09.2011 года также оспаривается постановление суда от 23 августа 2011 года, которым было отказано в удовлетворении поданных им замечаний на протокол судебного заседания от 22.06.2011 года, ставится вопрос об его отмене, утверждении замечаний на протокол судебного заседания, а также и об отмене приговора суда.

В обоснование своих требований защитник указывает, что в судебном заседании 22.06.2011 года в заявленном им(Исаевым О.А.) отводе переводчику суд отказал, нарушив требования уголовно-процессуального закона, поскольку не вынес по этому вопросу отдельного процессуального решения. Чтобы скрыть допущенное нарушение, суд исключил из протокола заявленный им отвод переводчику.

В подтверждение того, что отвод исключен из протокола, защитник ссылается на имеющуюся в протоколе логическую незавершенность его ходатайства в части отсутствия в нем указания оснований к возобновлению судебного следствия. По этим основаниям считает нарушенным как процедуру судопроизводства в судебном заседании 22.06.2011 года, так и находит, что протокол судебного заседания изготовлен с нарушением требований ст.259 УПК РФ и не отражает хода судебного следствия.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного и защитника Исаева О.А., а также мнение сторон в судебном заседании, судебная коллегия находит обжалуемый приговор в отношении А.- оглы подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно требованиям ст.297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признаётся таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебная коллегия приходит к выводу, что при рассмотрении настоящего уголовного дела судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, являющиеся в соответствии с требованием п.2 ч.1 ст.379 и п.2 ч.2 ст.381 УПК РФ безусловным основанием к отмене состоявшегося приговора.

В соответствии со ст.10 Всеобщей декларации прав человека и положениями Конституции РФ каждый обвиняемый имеет право на то, чтобы его дело было рассмотрено с соблюдением требований справедливости независимым и беспристрастным судом.

Статья 61 УПК РФ, в которой указаны обстоятельства, исключающие участие в производстве по делу судьи не содержит исчерпывающего перечня таковых, могущих свидетельствовать о личной, прямой или косвенной заинтересованности судьи в исходе дела.

Вместе с тем, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в постановлении от 02 июля 1998 г. №20-П, определениях от 1 ноября 2007 г. № 800-О, от 17 июня 2008 г. № 733-О-П, участие судьи в рассмотрении уголовного дела, если оно связано с оценкой уже исследовавшихся ранее с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым. Судья, ранее выразивший свое мнение по предмету рассмотрения, не должен принимать участие по делу, чтобы не ставить под сомнение законность, обоснованность принимаемого решения. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решение по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания и послужившим основанием для постановления приговора.

Из приговора в отношении А.-оглы усматривается, что он признан виновным в незаконном возмездном сбыте наркотического средства героина в крупном размере К., имевшем место в дневное время 24 июня 2010 года по переулку .... .....

В обоснование виновности А.- оглы в указанном преступлении, а также и преступлении, предусмотренном ч.3 ст.30- ст.228.1 ч.2 п. “б” УК РФ судом положены показания в качестве свидетеля К. на предварительном следствии.

Более того, в подтверждение факта сбыта наркотического средства-героина А.-оглы в количестве 0,771 гр., то есть, в крупном размере, не позднее 12 часов 05 минут 24.06.2010 г. К. суд сослался на преюдицию вступившего в законную силу приговора в отношении К., из которого следует, что наркотическое средство К. сбыл именно подсудимый А.- оглы(лист приговора 26)

Как видно из приобщенной к материалам уголовного дела копии приговора .... суда .... от 12 августа 2010 года в отношении К.(т.4, л.д.50) он был постановлен в особом порядке принятия судебного решения без проведения судебного разбирательства под председательством судьи Гладковой О.В.

Таким образом, учитывая, что предметом рассмотрения по уголовному делу в отношении А.-оглы являлись обстоятельства одного и того же события преступления - незаконного сбыта им наркотического средства К. 24.06.2010 г. и соответственно незаконного его приобретения К., за что последняя уже была осуждена судьей Гладковой О.В., последняя не вправе была принимать участие в производстве по уголовному делу в отношении А.-оглы и в силу требований ч.1 ст.62 УПК РФ обязана была устраниться от участия в производстве по нему, учитывая, что от сторон судебного разбирательства в порядке требований ст.61,64 УК РФ ей, как председательствующему по делу судье, отводов не было заявлено.

При вышеизложенных обстоятельствах постановленный с нарушением процедуры судопроизводства приговор в отношении А.-оглы не может быть признан законным и справедливым, в связи с чем, он подлежит безусловной отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином его составе со стадии назначения дела к слушанию, поскольку незаконным по существу является и постановление судьи Гладковой О.В. от 21.10.2010 года о назначении судебного заседания по данному делу.

Приводимые в кассационных жалобах доводы о фальсификации доказательств органом дознания, их недопустимости, а также неверной оценке их судом в приговоре судебная коллегия в связи с отменой приговора ввиду допущенного судом существенного нарушения уголовно-процессуального закона по существу не рассматривает, поскольку при новом рассмотрении уголовного дела доказательства подлежат непосредственному исследованию, проверке и оценке судом с учетом позиции сторон обвинения и защиты об их относимости, допустимости и достоверности.

Ввиду отмены состоявшегося приговора по процессуальным нарушениям не входит судебная коллегия также и в обсуждении е доводов кассационных жалоб осужденного и его защитника о допущенном судом нарушении требований ст.18 УПК РФ в связи с необеспечением права подсудимого А.-оглы пользоваться помощью переводчика, поскольку в подготовительной части судебного заседания сторона защиты не лишена будет возможности заявить мотивированный отвод переводчику, который будет привлечен для участия по делу, а суд обязан будет рассмотреть заявление об отводе переводчика по существу с соблюдением установленной на этот счет уголовно-процессуальным законом процедуры.

Учитывая тяжесть предъявленного А.-оглы обвинения, обстоятельства дела, согласно которым стороной защиты предпринимались попытки по оказанию воздействия на свидетеля К., чего нельзя будет исключить и в случае изменения А.-оглы меры пресечения на иную, не связанную с содержанием под стражей, а также исходя из необходимости обеспечения надлежащих условий рассмотрения уголовного дела судом по существу в разумные сроки и в целях предотвращения возможности подсудимого А.-оглы скрыться от суда, судебная коллегия находит необходимым избрать в отношении А.- оглы в качестве меру пресечения - заключение под стражу на срок двух месяцев – до 19 февраля 2012 года.

На основании вышеизложенного, и, руководствуясь требованиями ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия,

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор .... районного суда .... от 29 июня 2011 года в отношении А. Тельмана – оглы отменить, направив уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином его составе со стадии назначения уголовного дела к слушанию.

Кассационные жалобы осужденного А.- оглы и защитника Исаева О.А. удовлетворить частично.

Избрать в качестве меры пресечения в отношении подсудимого А.-оглы заключение под стражу на срок до 19 февраля 2012 года.

Председательствующий: В.А. Тимошенко

Судьи: Н.Ф. Колпаченко

Б.А. Ринчинов