Судья: Чекалкина Л.Н. по делу № 22-2515/2012

Докладчик - судья Ринчинов Б.А.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

28 мая 2012 года г.Иркутск

Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе председательствующего судьи Тимошенко В.А., судей Ринчинова Б.А., Лобановой Г.И., при секретаре Осоронове Д.Ж., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Заорской Е.В., кассационную и дополнительные жалобы осужденного К. на приговор .... городского суда Иркутской области от 22 марта 2012 года, которым

К., <данные изъяты>, ранее судимый:

19 апреля 2006 года .... городским судом Иркутской области по ч. 3 ст. 158 УК РФ на 3 года лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

7 февраля 2008 года тем же судом по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ на 3 года лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по приговору того же суда от 19 апреля 2006 года окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

29 июля 2010 года тем же судом по ч. 2 ст. 159, п. «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ на 3 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа. В соответствии со ст. 73 УК РФ условное с испытательным сроком в 3 года,

26 апреля 2011 года мировым судьей судебного участка № по .... по ч. 1 ст. 119 УК РФ на обязательные работы сроком 180 часов,

Постановлением .... городского суда Иркутской области от 13 февраля 2012 года отменено условное осуждение по приговору того же суда от 29 июля 2010 года, К. направлен для отбывания наказания в исправительную колонию строгого режима,

осужден:

по ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального Закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года) на 1 год лишения свободы

по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона № 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года) на 2 года 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года без ограничения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию присоединена часть неотбытого наказания по приговору того же суда от 29 июля 2010 года в размере 6 месяцев и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. К. взят под стражу из зала суда. Срок наказания постановлено исчислять с 22 марта 2012 года. Зачтено в срок отбытого наказания время содержания под стражей по приговору того же суда от 29 июля 2010 года с 13 февраля 2012 года по 21 марта 2012 года. Гражданский иск потерпевшей Б. удовлетворен. Взыскано с К. в пользу Б. 2000 рублей. Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ринчинова Б.А., объяснения защитника Герасимчик Е.С., поддержавшего доводы жалобы осужденного, мнение прокурора Гайченко А.А., предлагавшей приговор суда изменить, частично удовлетворив доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

К. признан виновным и осужден за совершение преступлений предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ – тайное хищение чужого имущества, п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ – тайное хищение чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены 28 апреля и 29 мая 2011 года в г. .... при обстоятельствах установленных и изложенных в приговоре суда.

В кассационном представлении государственный обвинитель Заорская Е.В. с приговором суда не согласна, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым, просит его отменить, направив дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. Полагает, что судом при вынесении приговора нарушены требования ст.ст. 297, 307 УПК РФ. Обращает внимание на то, что судом немотивированно назначение окончательного наказания в виде 4 лет лишения свободы. Указывает, что судом при назначении наказания был нарушен принцип справедливости. Наказание назначенное судом К. не соответствует личности виновного, тяжести совершенного преступления, характеру и степени общественной опасности его действий, не влечет восстановления социальной справедливости, не способствует исправлению и перевоспитанию осужденного, предупреждению совершения им новых преступлений. Судом в приговоре не указано, в чем именно выразилось активное способствование раскрытию и расследованию преступления К. Также судом не учтено, что ущерб потерпевшей Б. не возмещен К. Полагает, что суд необоснованно сослался на протокол выемки от 29 апреля 2011 года у подозреваемого К. сотового телефона «Ericsson K 220 I» и на опознание данного телефона потерпевшей М. как на доказательство вины К., поскольку в материалах уголовного дела на л.д. 72-76 т. 2 имеется постановление об отказе в возбуждении уголовного дела на основании ч. 1 ст. 24 УПК РФ в части хищения указанного сотового телефона.

В кассационной и дополнительных жалобах осужденный К. с приговором суда не согласен, считает его незаконным, просит его отменить, уголовное дело направить прокурору для устранения ошибок или смягчить приговор, изменив категорию преступления на менее тяжкую, или направить на новое судебное разбирательство в другом составе суда. Также просит привести приговор в соответствие с УК РФ в редакции Федеральных законов № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года, № 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года. Не оспаривая виновность в совершении преступлений, полагает, что судебное заседание проводилось с обвинительным уклоном по отношению к нему. Также обращает внимание на то, что было нарушено его право на защиту в процессе судебного разбирательства, а также на стадии предварительного следствия. В нарушение ст.ст. 50, 52 УПК РФ в судебном заседании от 15 марта 2012 года суд немотивированно отказал в предоставлении ему для защиты адвоката Смирновой А., несмотря на то, что он в судебном заседании ходатайствовал об этом указывая, что с данным адвокатом у него имеется устная договоренность. Вопреки его мнению, принимая во внимание отказ от адвоката Куракина М.В., суд назначил ему адвоката Белову М.С. Полагает, что адвокат Белова М.С. не могла полноценно осуществлять его защиту, так как не знает обстоятельств дела, а также не была ознакомлена с материалами уголовного дела. Также обращает внимание на то, что лично не знаком с адвокатом Беловой М.С. и не общался с ней относительно обстоятельств уголовного дела. Несмотря на заявленное им ходатайство о вызове в судебное заседание для допроса свидетеля Г., которому известны обстоятельства уголовного дела, смягчающие его вину, суд немотивированно отказал в удовлетворении указанного ходатайства. Кроме того, судом признана потерпевшей Б., с которой он не знаком. Также в ходе предварительного следствия Б. не была признана потерпевшей, с ней не проводилось следственных действий. Таким образом, потерпевшая была признана участником судебного процесса на стадии судебного следствия. Считает наказание назначенное судом несправедливым, чрезмерно суровым. Указывает, что судом не засчитан в срок отбытия наказания период времени с 13 февраля 2012 года по 22 марта 2012 года. Полагает, что у судьи не имелось оснований для вынесения постановления от 5 апреля 2012 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, так как замечания на протокол судебного заседания им не подавались. Считает данное постановление немотивированным в части, что в протоколе судебного заседания полно объективно и всесторонне отражен ход судебного заседания. Также отмечает, что протоколы не соответствуют фактическим обстоятельствам, в них не отражены его ходатайство о вызове свидетеля Глушнева, ходатайство о предоставлении адвоката Смирновой А.К., не было представлено времени для согласования позиции с адвокатом Беловой М.С.

В возражениях на кассационную и дополнительные жалобы осужденного К. государственный обвинитель Заорская Е.В. просит приговор суда в части кассационных жалоб оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив и обсудив доводы кассационных представления и жалобы и возражений на нее, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

В соответствии с ч. 6 ст. 49 УПК РФ, одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

Как следует из материалов уголовного дела, осужденный К. в судебном заседании отказался от услуг адвоката Куракина М.В.

Защиту Г., являвшегося подозреваемым по данному уголовному делу и в отношении которого уголовное дело прекращено в связи с непричастностью, осуществляла адвокат по назначению Смирнова А.К., впоследствии Г. стал свидетелем обвинения.

Кроме того, согласно телефонограмме полученной от адвоката Смирновой А.К. устной договоренности с осужденным К. у нее не имелось, а также не заключалось соглашение на осуществление защиты.

При невозможности со стороны адвоката Смирновой А.К. осуществлять защиту осужденного, он ходатайствовал о назначении ему любого защитника, кроме Куракина М.В., был согласен за защиту его интересов адвокатом Беловой М.С.

При таких обстоятельствах решение принятое судом об отказе в удовлетворении ходатайства осужденного К. о назначении ему в качестве защитника адвоката Смирновой А.К. и о назначении К. в качестве защитника адвоката Беловой М.С. является обоснованным, мотивированным.

В судебном заседании защиту К. осуществляла адвокат по назначению суда Белова М.С. Согласно заявлению, с защитой его указанным адвокатом осужденный К. согласился (л.д. 28, т. 3), от его услуг не отказывался.

Адвокат Белова М.С. была ознакомлена с материалами уголовного дела в полном объеме, также по ходатайству этого защитника, поддержанному осужденным, объявлялся перерыв для согласования позиции с подзащитным, после перерыва защитник пояснила, что позиция согласована.

В судебном заседании адвокат Белова М.С. поддержала позицию осужденного, просила назначить наказание в минимальном размере. Оснований полагать, что судом было нарушено право осужденного К. на защиту, судебная коллегия не усматривает.

Судебное следствие проведено в полном объеме, права всех участников уголовного судопроизводства были соблюдены, всем участникам процесса, в том числе осужденному К. была предоставлена возможность заявлять ходатайства, представлять доказательства.

Исходя из протокола судебного заседания, против оглашения показаний свидетеля Г. по ходатайству государственного обвинителя, стороны, в том числе и осужденный, не возражали. После оглашения показаний этого свидетеля осужденный их подтвердил полностью.

Вопреки доводам осужденного К., Б. в установленном законом порядке была признана потерпевшей постановлением старшего следователя СО № при УВД по г. .... К. от 29 апреля 2011 года, с нею были проведены соответствующие следственные действия.

Достоверность протокола судебного заседания удостоверена в порядке, установленном законом, оснований считать это решение незаконным или немотивированным нет.

Деяния совершенные К. судом 1 инстанции правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года, по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона № 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года.

Оснований для приведения приговора в соответствие с действующим уголовным законом судебная коллегия не усматривает.

Также суд с учетом фактических обстоятельств совершения преступлений и личности К. не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ. С данным выводом соглашается и судебная коллегия.

Суд зачел в срок отбытия наказания период с 13 февраля по 21 марта 2012 года, срок наказания исчислен с 22 марта 2012 года.

Ссылка на протокол выемки телефона от 29 апреля 2011 года и протокол опознания данного телефона приведены в приговоре обоснованно, так как эти обстоятельства свидетельствуют о пребывании осужденного на месте преступления. Кроме этого, суд был обязан принять решение по вопросу вещественных доказательств, данный телефон был признан по делу вещественным доказательством. Протокол выемки, осмотра, приобщение к материалам дела телефона, опознания его М. и расписка о передаче вещественного доказательства под расписку были приведены в обвинительном заключении, они исследовались судом по ходатайству государственного обвинителя.

Исходя из обстоятельств дела, активное способствование раскрытию и расследованию преступления обоснованно признано судом обстоятельством, смягчающим наказание. Не возмещение ущерба потерпевшей Б. не влечет отмены приговора, гражданский иск этой потерпевшей удовлетворен судом.

Судебная коллегия полагает, что наказание по ч. 1 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года, по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона № 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года, а также наказание по совокупности преступления было назначено с соблюдением требований ст.ст. 60, 69 УК РФ.

Также судебная коллегия не находит оснований полагать, что судебное заседание было проведено с обвинительным уклоном по отношению к осужденному.

Вместе с тем при сложении наказаний в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года присоединена часть неотбытого наказания по приговору .... городского суда Иркутской области от 29 июля 2010 года в размере 6 месяцев, однако окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года.

В кассационном представлении прокурор ссылается только на нарушение требований ст. 307 УПК РФ.

Кроме этого, согласно приговору .... городского суда Иркутской области от 7 февраля 2008 года К. был осужден по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, то есть за преступление средней тяжести, освобожден по отбытии наказания 7 марта 2008 года. В силу требований п. «в» ч.3 ст. 86 УК РФ судимость по этому приговору к моменту совершения преступления, за которое осужден К., по настоящему приговору суда, является погашенной.

При таких обстоятельствах, приговор суда подлежит изменению на основании п. 1, 3 ч.1 ст. 379 УПК РФ со снижением окончательного наказания, назначенного осужденному и исключением из вводной части приговора указания на судимость К. по приговору .... городского суда Иркутской области от 7 февраля 2008 года.

Исключение судимости не влечет дальнейшего смягчения назначенного осужденному наказания, так как судимость по приговору .... городского суда Иркутской области от 19 апреля 2006 года является не погашенной.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор .... городского суда Иркутской области от 22 марта 2012 года в отношении К. изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на судимость К. по приговору .... городского суда Иркутской области от 7 февраля 2008 года.

На основании ст.70 УК РФ окончательно назначить К. наказание в виде трех лет шести месяцев лишения свободы без ограничения свободы.

В остальном приговор суда оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Е.В. Заорской, кассационную жалобу осужденного К. удовлетворить частично.

Председательствующий: В.А. Тимошенко

Судьи: Б.А. Ринчинов

Г.И. Лобанова