судья: Валитов А.Р. дело № 22-2065/10
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Ханты -Мансийск 01 сентября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе:
председательствующего: Рыжкова П.Г.,
судей: Руденко В.Н. и Матвеевой Н.Г.,
при секретаре Устиновой Н.М.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Шерстнова А.В., кассационную жалобу адвоката Романенко А.В. в защиту Терлоева А.М., кассационную жалобу адвоката Савченко В.В. в защиту Алероева А.Т., на приговор Мегионского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09 июля 2010 года, которым
Алероев Артур Тапиевич, (дата обезличена) года рождения, уроженец (адрес обезличен) гражданин РФ, не работающий, ранее судимый:
- 25.07.2002 года по ч.4 ст.228 УК РФ к 8 годам лишения свободы, освобожден 25.01.2007 года условно-досрочно на не отбытый срок 2 года 3 месяца 1 день;
осужден по п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей; по двум преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.30, п. «а,г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы за каждое. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений назначено 12 лет лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен с 09 июля 2010 года, с зачетом времени содержания под стражей с 02 декабря 2009 по 08 июля 2010 года включительно.
Терлоев Асланбек Мухарбекович, (дата обезличена) года рождения, уроженец (адрес обезличен), гражданин РФ, не работающий, ранее не удимый;
осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.1 ст.30, п. «а,г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы за каждое. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений назначено 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Салий Алексей Степанович, (дата обезличена) года рождения, уроженец (адрес обезличен), гражданин РФ, ранее не судимый;
осужден по ч.1 ст.30, п. «а,г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.73 УК РФ постановлено назначенное наказание считать уловным с испытательным сроком 3 года.
Заслушав доклад судьи Руденко В.Н., мнение прокурора Воронцова Е.В., поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда Алероев А.Т. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства - героина массой 136,08 грамма ЧВА, совершенный 28 апреля 2009 года, в особо крупном размере.
Кроме того, Алероев А.Т. признан виновным и осужден за то, что создал организованную группу, в составе которой он совместно с неустановленным лицом, а так же с С. и Х., в отношении которых материалы выделены в отдельное производство, 20 сентября 2009г. приготовил к сбыту наркотическое средство героин массой 2,864 грамма и 3,1 грамма, что является особо крупным размером.
Кроме того, Алероев А.Т., действуя в составе организованной группы, совместно с Терлоевым А.М. и Салий А.С. 01 декабря 2009 года приготовили к сбыту наркотическое средство героин массой 196,366 грамма, что является особо-крупным размером.
Кроме того, Алероев А.Т., действуя в составе организованной группы, совместно с Терлоевым А.М. 01 декабря 2009г. приготовили к сбыту наркотическое средство героин массой 107,131 грамма, а так же 84,285 грамма, что является особо-крупным размером.
Преступления совершены (адрес обезличен) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании осужденные Алероев А.Т. и Терлоев А.М. вину в предъявленном обвинении не признали, осужденный Салий А.С. вину признал полностью.
В кассационном представлении государственный обвинитель Шерстнов А.В. просит приговор в отношении Алероева - изменить, указать в описательно-мотивировочной части приговора в качестве отягчающего обстоятельства рецидив преступлений, вместо особо опасного рецидива. В отношении Салий С.А. приговор отменить, направить материалы уголовного дела на новое судебное рассмотрение в части назначения наказания. Полагает, что суд необоснованно применил в отношении осужденного положения ст.ст.64, 73 УК РФ, поскольку Салий входил в организованную преступную группу, при задержании у него был изъят героин в особо крупном размере, в ходе расследования уголовного дела содействия следствию не оказывал. При применении ст.73 УК РФ.
В кассационной жалобе адвокат Романенко А.Н., в защиту интересов осужденного Терлоева, просит приговор отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство. Доказательств вины Терлоева в инкриминируемых ему преступлениях в материалах уголовного дела нет, кроме показаний Салий, данных в ходе предварительного следствия в состоянии наркотического опьянения. В ходе судебного заседания Салий, С и Х подтвердили, что не знакомы с Терлоевым. Терлоев был знаком только с Алероевым, так как они были земляками и вместе снимали жилье. Также следствием и судом установлено, что Терлоев не причастен к приготовлению к сбыту героина С, Х и ЧВА, таким образом, устойчивость группы не имеет под собой оснований. О направленности умысла Салий на дальнейшее распространение приобретенного им героина в материалах дела нет речи. Салий является простым потребителем героина, а не членом организованной группы. Рапортом об обнаружении признаков преступления, который признан судом в качестве доказательства, установлено, что 01.12.2009 года Салию А.С. передал героин Алероев, а не Терлоев. Понятые, присутствующие при задержании Терлоева в суде пояснили, что не видели как последний достал из кармана сверток и бросил его на пол. Показания оперативных работников являются не допустимыми, так как они заинтересованные лица. Суд немотивированно отказал в ходатайстве защиты о проведении сравнительной экспертизы героина, изъятого у Алероева и героина изъятого у Терлоева, с целью установления идентичности веществ.
В кассационной жалобе и дополнении к ней адвокат Савченко В.В. в защиту интересов Алероева просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение. Признавая Алероева виновным в сбыте героина 28.04.2009 года, каких-либо данных, которые указывали бы на время и обстоятельства его незаконного приобретения, в материалах дела не содержится. Кроме того, согласно справке председателя администрации (адрес обезличен) Алероев с начала апреля по конец сентября находился в (адрес обезличен). Имеющиеся в деле доказательства не подтверждают наличие организованной группы, в связи с чем данный квалифицирующий признак вменен Алероеву необоснованно. Информация, содержащаяся на компакт-дисках с телефонными разговорами, не только не подтверждает причастность Алероева к незаконному обороту, но вообще не имеет никакого отношения к обороту наркотиков. Приговор постановлен на недопустимых доказательствах - протоколах допроса ЧВА, Салий, показаниях свидетелей САИ и ЗАМ, показаниях свидетелей МТЮ и ФИА. В ходе расследования Салий давал показания, будучи в наркотическом состоянии, под воздействием физического и психического давления со стороны сотрудников милиции, что подтверждается материалами дела. Считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании в развлекательном комплексе «Космос» диска с видеозаписью, подтверждающей применение к Алероеву и Терлоеву физического насилия со стороны сотрудников госнаркоконтроля, которые со слов осужденных подбросили им наркотики. Суд положил в основу обвинительного приговора доказательства, не имеющие юридической силы. Заключения фоноскопических экспертиз являются доказательствами, не имеющими юридической силы и подлежат исключению, поскольку образцы голосов Алероева, Терлоева, Салий, С и Х, направленные на экспертизу, были получены скрытно от обвиняемых, в отсутствие их защитников, без разъяснения положений УПК РФ. Учитывая вышеуказанные обстоятельства, вина Алероева в причастности к незаконному обороту наркотиков 20 и 22 сентября 2009 года не доказана.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
Как видно из представленных материалов, уголовное дело в отношении Алероева А.Т., Терлоева А.М. и Салий А.С. рассмотрено достаточно полно, всесторонне и объективно. Все доказательства, исследованные в судебном заседании, подробно изложены в приговоре и им дана надлежащая оценка.
Помимо показаний осужденного Салий А.С. в период предварительного расследования, вина осужденных подтверждается показаниями свидетелей ФИА, БТН, ФАЕ, ЗАИ, ШСН, КВИ, САИ, МТЮ, БВБ, КВВ, БАХ, ТРВ, ЗАМ, РВА, ЕСВ, ЕАВ, ГАИ, ЛАА, ЧВА, ЗВЮ, КАВ, которые подробно изложены в приговоре.
Оснований не доверять указанным свидетелям у суда не имеется, поскольку их показания последовательны, согласуются между собой и соответствуют письменным материалам дела. В судебном заседании не установлено личной заинтересованности данных свидетелей в неблагоприятном для подсудимых исходе дела.
У суда не имеется оснований не доверять заключениям фоноскопических экспертиз, поскольку они проведены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.
Факт нахождения Алероева в (адрес обезличен) 28.04.2009г. нашел свое подтверждение в судебном заседании, чему дана надлежащая оценка в приговоре.
Суд обоснованно признал исследованные доказательства допустимыми, поскольку судом не установлено нарушений уголовно-процессуального закона при их собирании и закреплении.
В связи с тем, что представленных сторонами доказательств достаточно для формирования выводов суда по существу дела, то суд обоснованно отказал в назначении дополнительных экспертиз, в том числе по идентификации наркотических средств, изъятых у Алероева и Терлоева. К тому же данное обстоятельство не имеет существенного значения по делу.
Тот факт, что источник приобретения наркотических средств Алероевым не установлен, не влияет на доказанность обвинения в остальной части.
Квалифицирующий признак совершения преступлений в составе организованной группы нашел свое подтверждение в судебном заседании, поскольку по делу установлено, что осужденные длительное время контактировали между собой, что подтверждает распечатками телефонных соединений, действия всех соучастников были спланированы и распределены, каждый из них выполнял отведенную ему роль. Наличие конспирации, мобильной связи и средств передвижения, а так же особо крупный размер наркотических средств, свидетельствуют о высокой степени организации данной группы.
Оснований не доверять показаниям осужденного Салий А.С. и свидетеля ЧВА в период предварительного расследования не имеется, так как нарушений закона при их допросе судом не установлено.
При таких обстоятельствах суд обоснованно пришел к выводу о виновности осужденных в совершении преступлений и правильно квалифицировал их действия.
При назначении наказания судом учтены характер и степень общественной опасности преступлений, личности виновных, смягчающие наказание обстоятельства, при отсутствии у Терлоева и Салий отягчающих обстоятельств, а так же влияние назначенного наказания на исправление осужденных и их семейное положение.
Между тем приговор в отношении Алероева и Терлоева подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона по следующим основаниям.
Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, при назначении Алероеву наказания суд учел в качестве отягчающего обстоятельства наличие в его действиях «опасного» рецидива преступлений, тогда как ст.63 УК РФ, не подлежит расширению, указание на «опасный» рецидив подлежит исключению из приговора.
Кроме того, в соответствии со ст.37 Конституции РФ, труд в России свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.
Учитывая изложенное, тот факт, что Алероев и Терлоев не работают, не может учитываться при назначении наказания, как обстоятельство, негативно влияющее на его вид и размер.
В связи с тем, что указание данных обстоятельств не повлияло на справедливость приговора в отношении Алероева и Терлоева, то и назначенное им наказание не подлежит изменению.
Кассационное представление в части осуждения Салия А.С. не подлежит удовлетворению, поскольку уголовно-процессуальный закон не запрещает признавать исключительным обстоятельством не только совокупность смягчающих обстоятельств, но даже и одно из таких обстоятельств. В части назначения наказания Салий суд мотивировал принятое решение и у судебной коллегии не имеется оснований для признания его необоснованным.
Каких-либо иных нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, влекущих безусловную отмену приговора, в период предварительного следствия и в судебном заседании, не допущено.
На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Мегионского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09 июля 2010 года в отношении Алероева Артура Тапиевича и Терлоева Асланбека Мухарбековича изменить:
- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на то, что Алероев и Терлоев не работают;
- считать, что вместо «опасного» рецидива преступлений, в отношении Алероева А.С. усматривается отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационные представление государственного обвинителя и жалобы защитников - без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: