Судья:Пономарев В.А.. дело:№22/70
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г.Ханты-Мансийск 19 января 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе председательствующего: Магрычева В.Л. и судей: Леончикова В.С., Москвина А.М. при секретаре: Тальнишных О.В., рассмотрела в открытом судебном заседании 19 января 2011 года кассационное представление заместителя прокурора г.Нижневартовска Терешкова А.П., кассационную жалобу осужденного Дарвишева Ж.Ж., на приговор Нижневартовского городского суда от 02 ноября 2010 года,
которым: Дарвишев Жахонгир Жамалдинович, (дата обезличена) г.р.,
уроженец (адрес обезличен)
(адрес обезличен) ранее не
судимый;
осужден по п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ - 10 годам лишения свободы; по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ - 08 годам лишения свободы; по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ - 09 годам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа за каждое преступление.
По правилу совокупности преступлений, предусмотренному ч.3 ст.69 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, назначено Дарвишеву Ж.Ж. окончательно - 15 лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Начало срока отбытия наказания исчислено с 02 ноября 2010 года.
Зачтено в срок отбытия наказания время содержания его под стражей в период с 17 февраля 2010 года по 01 ноября 2010 года включительно.
Этим же приговором разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Магрычева В.Л., выступление в суде кассационной инстанции осужденного Дарвишева Ж.Ж. и его адвоката Широченко М.А. доводы кассационной жалобы об изменении приговора поддержавших, мнение прокурора Соколковой Н.Н. доводы кассационного представления об изменении приговора поддержавшей, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Дарвишев Ж.Ж. признан судом виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.
Этим же приговором Дарвишев Ж.Ж. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.
Этим же приговором Дарвишев Ж.Ж. осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенному группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.
Все преступления совершены им в (адрес обезличен) согласно хронологии описываемых событий: 15 февраля 2010 года возле (адрес обезличен); 16 февраля 2010 года в (адрес обезличен) в период до 17 февраля 2010 года в (адрес обезличен) - при обстоятельствах изложенных в приговоре суда.
В судебном заседании подсудимый Дарвишев Ж.Ж. свою вину в инкриминируемых ему преступлениях не признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом ст.51 Конституции РФ.
В кассационном представлении заместитель прокурора г.Нижневартовска Терешков А.П. выражает несогласие с приговором в части квалификации действий Дарвишева Ж.Ж. обращая внимание на то, что умысел Дарвишева Ж.Ж. был направлен на сбыт наркотического средства, находящегося в (адрес обезличен) и он совершил действия направленные на сбыт всего наркотического средства в несколько приёмов, реализовав лишь часть, имеющихся у него наркотических средств, поскольку был задержан сотрудниками наркоконтроля. По мнению автора представления действия Дарвишева Ж.Ж. необходимо квалифицировать по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ. По этим основаниям просит приговор изменить, квалифицировав действия Дарвишева Ж.Ж. по событиям 15 февраля, 16 февраля, 17 февраля 2010 года как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.
В кассационной жалобе и в дополнении к ней осужденный Дарвишев Ж.Ж. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным и необоснованным, обращая внимание на то, что он является гражданином (адрес обезличен), по национальности <данные изъяты>, о чём изначально сотрудникам наркоконтроля было известно, русским языком владеет плохо, однако ему не был предоставлен переводчик, при его задержании также не было защитника. Просит признать недопустимым доказательством его признательные показания, данные им в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого и оглашенные в судебном заседании, в связи с тем, что эти показания получены под физическим давлении со стороны сотрудников полиции. Доказательств сбыта им наркотических средств кому бы то не было в судебном заседании не добыто, ни один из допрошенных свидетелей прямо не указали на него как на сбытчика наркотиков. Единственный свидетель, указывающий на него в ходе предварительного расследования как на лицо, якобы сбывшее ему наркотики, гражданин Ш, ни в одно из семи судебных заседаний не явился и не подтвердил свои показания в суде, хотя он, Дарвишев Ж.Ж., неоднократно заявлял ходатайства о вызове данного свидетеля в судебное заседание, но его законные требования были оставлены без удовлетворения. Кроме того, в ходе судебного заседания показания свидетеля Ш оглашены и исследованы не были, и таким образом не могут быть признаны доказательством его вины. Считает, что к показаниям данного свидетеля следует отнестись критически, так как он является основным свидетелем по делу и на тот период сам был привлечён к уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств и как человек наркозависимый, сам сильно боялся оказаться в изоляции и мог сказать всё что угодно и против кого угодно, лишь бы остаться на свободе. Также автор жалобы указывает на то, что заключение эксперта № 268 от 01 марта 2010 года как доказательство его вины должно быть исключено из числа доказательств, поскольку согласно выводов эксперта следует, что на тампонах смывов с кистей рук Дарвишева Ж.Ж. отсутствуют наркотические средства в пределах чувствительности применения метода исследования и в рамках использованных стандартов. Обращает так же внимание на то, что все доказательства в виде допросов в качестве свидетелей понятых, заключения экспертиз, справки об исследовании являются лишь производными от основного доказательства - допроса свидетеля Ш, а учитывая что показания данного свидетеля не исследовались в суде, как того требует закон, не могут быть признаны доказательством по делу, то и производные от данного доказательства, положенного в основу обвинительного приговора, не могут быть признаны доказательствами по делу. Ссылаясь на совокупность этих обстоятельств просит приговор изменить, его действия переквалифицировать на ст.73 УК РФ.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления заместителя прокурора г.Нижневартовска Терешкова А.П., кассационной жалобы осужденного Дарвишева Ж.Ж., судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры считает приговор Нижневартовского городского суда от 02 ноября 2010 года в отношении Дарвишева Жахонгира Жамалдиновича - постановленным с нарушением закона, подлежащий изменению и приведению в соответствие с законом в силу следующих обстоятельств.
Как показала проверка и как это следует из установленных судом обстоятельств дела, выводы суда изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.
Как это следует из обстоятельств дела, Дарвишев Ж.Ж. и не установленное лицо, договорились между собой о незаконном сбыте наркотических средств и с этой целью Дарвишев Ж.Ж. в различные места и по указанию этого лица производил закладки наркотических средств.
Так 15 февраля 2010 года после передачи покупателем Ш денег в качестве оплаты за наркотики, (не установленное лицо) сообщило последнему место хранения наркотического средства, которое, в соответствии с предварительной договорённостью, туда поместил Дарвишев Ж.Ж. - возле (адрес обезличен)
Аналогичным способом произошла закладка наркотического средства покупателю Ш - 16 февраля 2010 года на (адрес обезличен)
17 февраля 2010 года Дарвишев Ж.Ж. был задержан сотрудниками наркоконтроля на территории (адрес обезличен) с наркотическим средством героином массой 570,628 грамма.
По поводу этих обстоятельств Дарвишев Ж.Ж. пояснил в своих показаниях о том, что ему позвонил земляк З, отбывающий лишение свободы, и предложил зарабатывать деньги тем, что брать из (адрес обезличен) героин, расфасовывать его в пачки из-под сигарет, которые затем прятать в различных местах в (адрес обезличен), и сообщать об этом З по телефону. Он согласился и 15 февраля 2010 года достал из (адрес обезличен) свёрток с героином, часть из которого поместил в пачку, которую положил в (адрес обезличен), о чём сообщил З. 16 февраля 2010 года он выполнил такие же действия поместив героин в (адрес обезличен) 17 февраля 2010 года по указанию З, он получил 1000 рублей у девушки в (адрес обезличен) за то, чтобы перевезти героин из (адрес обезличен) в (адрес обезличен). Он достал из (адрес обезличен) героин, при этом часть приготовил для того, чтобы спрятать в (адрес обезличен) где-нибудь по дороге для последующего сбыта, и держал её при себе. При выходе с (адрес обезличен) его задержали сотрудники полиции и весь героин изъяли.
То есть фактически Дарвишев Ж.Ж. в своих показаниях подтвердил умысел направленный именно на сбыт наркотических средств.
Несмотря на то, что в последствии Дарвишев Ж.Ж. в суде свою вину не признал и отдачи показаний отказался тем не менее обстоятельства дела и его причастность к ним нашла своё подтверждения в показаниях У и Х сотрудников полиции, которые подтвердили обстоятельства о том, что в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий 15 февраля 2010 года был задержан с наркотиками Ш, который рассказал, что покупал наркотическое средство, забирая его из тайников. В ходе дальнейшего розыска было установлено, что наркотик по тайникам раскладывал Дарвишев Ж.Ж.
Показания данных свидетелей последовательны и соответствуют фактическим обстоятельства дела, что нашло своё подтверждение в материалах оперативно-розыскной деятельности, а также в показаниях свидетелей: Г, К, оглашенных судом с согласия сторон в порядке ст.281 УПК РФ, из показаний которых следует, что 16 февраля 2010 года они были понятыми в проверочной закупке наркотиков. Мужчина, фамилию которого они не помнят, изъявил желание изобличить сбытчика героина по кличке «Ф». Для закупки сотрудники полиции передали мужчине 3000 рублей, мужчина с кем-то созвонился по телефону, потом они проехали к дому (адрес обезличен), где мужчина передал деньги женщине. После того, как мужчина и сбытчик героина снова созвонились, они проехали на (адрес обезличен)», где в (адрес обезличен), в пачке из-под сигарет, был обнаружен свёрток с порошком светлого цвета.
Другие свидетели Н и Е подтвердили обстоятельства своего участия в качестве понятых при задержании 17 февраля 2010 года на территории (адрес обезличен) - Дарвишева Ж.Ж., а также последующем его досмотре, в ходе которого у него были обнаружены наркотики, по поводу которых он пояснил, что наркотики принадлежат другому лицу.
Совершенно очевидно, что действия Дарвишева Ж.Ж. носили вполне определённый, прежде всего корыстный умысел, направленный непосредственно на сбыт наркотиков, получения от этого материальной выгоды. Об этом свидетельствуют его признательных показаний на следствии и все последующие его действия, в частности принимаемые им меры предосторожности свидетельствующие о том, что он понимал преступный характер своих действий, осознавал степень уголовной ответственности и стремился в этом себя максимально обезопасить.
Совокупность этих обстоятельств, а именно, проведенное предварительное согласование, выбранное для этого удобное время, место и способ передачи наркотиков свидетельствует о том, что умысел Дарвишева Ж.Ж. был направлен на сбыт наркотических средств.
Именно эти события нашли своё подтверждение в материалах оперативно-следственных действий которые подтверждают события преступления, к числу которых суд обоснованно отнёс; показания У и Х сотрудников полиции, которые подтвердили эти обстоятельства.
Кроме этих доказательств вина Дарвишева Ж.Ж. подтверждается также и иными письменными документами дела, также исследованными судом и приведёнными в приговоре, это заключения экспертиз, в выводах которых содержатся данные о количестве, наименовании наркотических веществ, материалы оперативно-розыскной деятельности, а также и другие доказательства, приведённые в приговоре.
В месте с тем, установив эти события, суд дал не верную юридическую оценку содеянному Дарвишевым Ж.Ж. при этом необоснованно квалифицировал его действия отдельно по каждому эпизоду: по 15 февраля 2010 года по п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, совершённый группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере; по 16 февраля 2010 года по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере; по 17 февраля 2010 года по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенному группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.
При этом суд не учёл установленные судом фактические обстоятельства дела, сложившуюся по этому поводу правоприменительную практику и п.13 постановления Пленума №14 ВС РФ от 15 июня 2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами» гласящий о том, что в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств, совершило такие действия в несколько приёмов, реализовав лишь часть имеющегося у него наркотического средства, всё содеянное им подлежит квалификации по части 3 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ.
Исходя из толкований пленума, основываясь на материалах уголовного дела, судебная коллегия считает квалификацию действий Дарвишева Ж.Ж. по эпизодам 15 февраля 2010 года, 16 февраля 2010 года, и 17 февраля 2010 года не верной и считает, что приговор в этой части подлежит изменению и приведению в соответствии с законом.
Поскольку, и как это установлено в ходе судебного заседания, умысел Дарвишева Ж.Ж. был направлен на сбыт всей массы наркотического средства, то всё содеянной им по эпизодам 15 февраля 2010 года, 16 февраля 2010 года, и 17 февраля 2010 года надлежит квалифицировать по ч.3 ст.30 п.п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в отношении наркотических средств в особо крупном размере, как единое длящееся преступление.
Изменение приговора в части квалификации, обязывает проявлять объективность, соизмеряя тяжесть и общественную опасность совершенного Дарвишевым Ж.Ж. преступления, личность осужденного, а также учитывать все смягчающие и отягчающие его вину обстоятельства, соразмерно и с учётом которых суд обязан назначить ему наказание - соответствующее требованиям, предусмотренным ст.60 УК РФ.
Поскольку изменение квалификации предполагает применение уголовного закона о менее тяжком преступлении, с учётом этой новой оценки содеянного им, наступивших последствий и новой квалификации его действий, судебная коллегия считает, что и наказание должно отвечать также и требования ч.2 ст.43 УК РФ, то есть оно должно отвечать требованиям обоснованности, законности, справедливости и соразмерности, которое в данном случае при таких обстоятельствах подлежим смягчению.
Что же касается доводов кассационной жалобы осужденного Дарвишева Ж.Ж. то следует отметить, что совершенно очевидно, в своих теоретических рассуждениях он делает попытку анализа и оценки доказательств, которые уже были исследованы судом и получили свою оценку в приговоре. Однако, по своему смысловому значению и в отличие от выводов суда они содержат в себе иную правовую оценку, с утверждением о том, что якобы эти доказательства не содержат в себе сведения о преступлениях связанных с обвинением его в незаконном сбыте наркотических средств.
Однако эти доводы лишены основания так как полностью противоречат совокупности доказательств, изложенных в приговоре, а следовательно и не могут быть признаны обоснованными.
Исходя из этого, следует признать, что суд верно определил значимые обстоятельства дела, а также степень уголовной ответственности Дарвишева Ж.Ж.
По смыслу закона ч.1 ст.120, ч.3 ст.123 Конституции РФ гласит, что суд осуществляет только функции отправления правосудия к которому отнесён критерий оценки доказательств.
Именно руководствуясь этим критерием оценки, суд в ходе судебного разбирательства, исследуя показания Дарвишева Ж.Ж., свидетелей: Г, К, Н, Е и других руководствуясь принципами объективности, дал им оценку основанную на норме закона, при этом иные обстоятельства, которые бы опровергали довод суда, осужденным Дарвишевым Ж.Ж. не представлены, а доводы его жалобы сводятся к оценочной категории, то есть по сути им предлагается дать иную оценку тем же доказательствам, в том числе и свидетельским показаниям, что при изложенной ситуации не вызывается никакой необходимостью.
По этим же основаниям является не состоятельным довод осужденного Дарвишева Ж.Ж. о том, что судом не был допрошен и не исследовались показания основного свидетеля обвинения Ш, так как это обстоятельство в целом не отразилось на правильности установленных судом фактических обстоятельствах дела.
Довод осужденного Дарвишева Ж.Ж. о нарушении его права на защиту также является надуманным, все следственные действия проводились с участием защитника, в последующем по заявлению Дарвишева Ж.Ж. ему был предоставлен переводчик, который в последующем участвовал во всех следственных действиях.
Таким образом, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия считает, что при таких обстоятельствах приговор суда первой инстанции следует изменить и привести его в соответствие с законом в силу изложенных выше обстоятельств и по доводам кассационное представления заместителя прокурора г.Нижневартовска Терешкова А.П., но не усматривает оснований для изменения приговора по основаниям указанным в кассационной жалобе осужденного Дарвишева Ж.Ж.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ судебная коллегия:
О П Р Е Д Е Л И Л А
Приговор Нижневартовского городского суда от 02 ноября 2010 года в отношении Дарвишева Жахонгира Жамалдиновича - изменить, переквалифицировать его действия с п. «г» ч.3 ст. 228.1; ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1; ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ - на ч.3 ст.30 п.п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ - назначив по ней наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет.
Исключить из приговора применение правил сложения наказаний по совокупности преступлений предусмотренные ч.3 ст.69 УК РФ.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Дарвишева Ж.Ж. - без удовлетворения.
Председательствующий:
судьи: