судья Лепилин В.В. Дело № 22/377
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Ханты-Мансийск 2 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе:
председательствующего Рыжкова П.Г.,
судей Матвеевой Н.Г., Москвина А.М.,
при секретаре Зыряновой А.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы: осужденного Гаджиева Э.С.о. и адвоката Заеца В.В., на приговор Сургутского районного суда от 30 ноября 2010 года, которым
Гаджиев Э.С.о., (дата обезличена), уроженец (адрес обезличен), <данные изъяты>,
осужден по ч.1 ст.30-п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы без штрафа без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания Гаджиеву Э.С.о. исчислен с 30 ноября 2010 года.
Мера пресечения Гаджиеву Э.С.о. оставлена без изменения - содержание под стражей.
Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Матвеевой Н.Г., выступление осужденного Гаджиева Э.С.о., адвокатов: Заец В.В., Жилина А.В., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Ларионовой М.Ю. об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Гаджиев Э.С.о. признан виновным за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Преступление совершено (дата обезличена) (адрес обезличен) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
Вину Гаджиев Э.С.о. в судебном заседании признал частично.
В кассационной жалобе адвокат Заец В.В. в защиту интересов осужденного Гаджиева Э.С.о. просит приговор суда отменить, назначить наказание не связанное с лишением свободы, применить положения ст.73 и ч.2 ст.228 УК РФ, ранее не судим, наличие на его иждивении супруги и малолетнего ребенка, положительные характеристики, активное способствование раскрытию преступления и изобличению лиц, причастных к сбыту наркотических средств, до заключения под стражу был трудоустроен, имел постоянное место жительства.
В кассационной жалобе осужденный Гаджиев Э.С.о. выражает несогласие с приговором суда, просит его изменить, переквалифицировать его действия на ст.73 УК РФ, указывая на неправильное применение уголовного закона, нарушение уголовно-процессуального закона, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и суровость назначенного наказания. Указывает на отсутствие у него умысла на сбыт наркотического средства, намерен был приобрести наркотик для личного употребления в меньшем объеме. Судом не приняты во внимание и не дана оценка тому, что он на учете в ГОВД не состоит, юридически не судим, имеет на иждивении малолетнего ребенка, трудоустроен, положительно характеризуется, в содеянном раскаялся, вину признал в том, что приобрел наркотик для личного употребления.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.
Исследованными в судебном заседании доказательствами установлено, что (дата обезличена), (адрес обезличен) Гаджиев Э.С.о. незаконно приобрел и хранил при себе наркотическое средство - гашиш, массой 971,30 грамма, и (дата обезличена), (адрес обезличен) Гаджиев Э.С.о. был задержан, в ходе личного досмотра Гаджиева Э.С.о. у него был обнаружен и изъят полимерный сверток с наркотическим средством - гашиш, массой 971,30 грамма.
Данный факт подтверждается: протоколом личного досмотра от (дата обезличена), согласно которого у Гаджиева Э.С.о. обнаружен и изъят сверток с брикетом темного цвета с характерным запахом;
заключением эксперта (номер обезличен) от (дата обезличена), согласно которого, изъятое у Гаджиева Э.С.о. вещество, является наркотическим средством - гашиш, массой 971,10грамм (после проведения исследования).
В соответствии с п.13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», под умыслом на сбыт наркотических средств, могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, их количество (объем), размещение в удобной для сбыта расфасовке либо
Выводы суда об установлении факта незаконного приобретения Гаджиевым Э.С.о. наркотического средства - гашиш с целью его дальнейшего сбыта, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре доказательствами, не подтверждаются.
Согласно показаниям Гаджиева Э.С.о. он с 2004 года употребляет наркотическое средство гашиш путем курения, но наркотической зависимостью не страдает.
Согласно заключения наркологической экспертизы от (дата обезличена), Гаджиев Э.С.о. наркологической зависимостью не страдает.
Согласно заключения эксперта (номер обезличен) от (дата обезличена), на представленных на исследование микрочастицах из левого кармана одежды Гаджиева Э.С.о. и на срезах ногтевых пластин с правой руки Гаджиева Э.С.о., обнаружено наркотическое вещество - тетрагидроканнабинол.
Следовательно, исключить факт употребления Гаджиевым Э.С.о. наркотического средства гашиш, не представляется возможным.
Умысел Гаджиева Э.С.о. на незаконный сбыт наркотического средства, которое при нем было обнаружено, доказательствами не подтвержден.
Доказательствами, представленными стороной обвинения, и исследованными в судебном заседании, установлено, что Гаджиев Э.С.о. незаконно приобрел и хранил при себе наркотическое средство - гашиш, в особо крупном размере, без цели сбыта, доказательств о наличии соответствующей договоренности с потребителями, суду не представлено.
Из чего следует, что в действиях Гаджиева Э.С.о. содержится состав преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ - незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
При таких обстоятельствах, действия Гаджиева Э.С.о. необходимо переквалифицировать с ч. 1 ст. 30, п.»г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ст.60 УК РФ.
Считать обстоятельством, признанным судом в качестве смягчающего наказание, наличие на иждивении у Гаджиева Э.С.о. малолетнего ребенка.
Доводы защиты о наличии у Гаджиева Э.С.о. смягчающего обстоятельства, предусмотренного п.»и» ч.1 ст.61 УК РФ: явки с повинной, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, материалами уголовного дела не подтверждаются.
Как следует из материалов дела, явки с повинной Гаджиева Э.С.о. не имеется, постановлением от (дата обезличена) выделены из уголовного дела в отдельное производство материалы, содержащие сведения о преступлении, предусмотренном п.»г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, в отношении неустановленных лиц, которые незаконно сбыли Гаджиеву Э.С.о. наркотическое средство, справка, представленная защитником об оказании Гаджиевым Э.С.о. помощи сотрудникам ОБОП ОУР УВД по (адрес обезличен) в изобличении лиц занимающихся поставкой и распространением наркотических средств, не зарегистрирована в установленном законом порядке, органом, выдавшим ее, и не может быть принята в качестве документа.
Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.
С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, судебная коллегия считает, что оснований применения положений ст.ст.64,73 УК РФ не имеется.
В соответствии со ст.ст.380,382 УПК РФ, по основаниям, предусмотренным п.п.1,3 ч. 1 ст.379 УПК РФ, приговор подлежит изменению.
Руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия,
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Сургутского районного суда от 30 ноября 2010 года в отношении Гаджиева Э.С.о., изменить.
Переквалифицировать действия Гаджиева Э.С.о. с ч.1 ст.30, п.»г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ и назначить по ней наказание в виде 5 (пяти) лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.
Председательствующий
судьи