Судья:Киприянова О.М. дело:№22/648
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г.Ханты-Мансийск 06 апреля 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе председательствующего: Магрычева В.Л. и судей: Аксентьевой М.А., Руденко В.Н. при секретаре: Тальнишных О.В., рассмотрела в открытом судебном заседании 06 апреля 2011 года кассационное представление государственного обвинителя помощника прокурора Октябрьского района Мезенкова В.В., возражения на неё адвоката Растимешиной Е.А., на приговор Октябрьского районного суда от 31 января 2011 года,
которым: Лячин Сергей Александрович, (дата обезличена) г.р., уроженец (адрес обезличен), гр.РФ, не судим.
осужден по ч.2 ст.228 УК РФ - 03 годам 06 месяцам лишения свободы без штрафа; по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ - 05 годам 06 месяцам лишения свободы.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний назначено Лячину С.А. - 06 лет лишения свободы, без штрафа.
На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком - 05 лет, в период которого на Лячина С.А. возложено в обязанность встать на учёт в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства, являться на регистрацию в дни, установленные инспекцией, не менять без уведомления УИИ постоянное место жительства.
Постановлено меру пресечения Лячину С.А. до вступления приговора в законную силу изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении, освободив его из под стражи в зале суда.
Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Лячина С.А. под стражей с 16 ноября 2010 года по 31 января 2011 года.
Этим же приговором разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Магрычева В.Л., мнение прокурора Понич Р.С., доводы кассационного представления об отмене приговора поддержавшего, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Лячин С.А. признан судом виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Кроме того, этим же приговором Лячин С.А. осужден за незаконное изготовление, хранение и перевозку без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Преступления совершены им согласно хронологии описываемых событий: 13 ноября 2010 года в (адрес обезличен) в период до 15 ноября 2010 года до 12.00 часов на (адрес обезличен) - при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.
В судебном заседании подсудимый Лячин С.А. свою вину в инкриминируемых ему преступлениях признал частично, пояснив суду, что вину в совершении сбыта наркотиков В не признает, в остальном чистосердечно раскаивается.
В кассационном представлении государственный обвинитель помощник прокурора Октябрьского района Мезенков В.В. выражает несогласие с приговором в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, а также в связи с несправедливостью приговора. Обвинитель отмечает, что по обвинению Лячина С.А. по ч.2 ст.228 УК РФ. Кроме того, помощник прокурора ссылается на то, что суд в приговоре не указал мотивы, по которым он пришел к выводу о неприменении дополнительного наказания в виде штрафа при назначении наказания Лячину С.А. по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, а также судом не принято никакого решения о дополнительном наказании в виде ограничения свободы. Помимо всего прочего, автор представления не согласен с приговором в части наказания, которое, по его мнению, является несправедливым, несоответствующим характеру и степени общественной опасности совершенных Лячиным С.А. преступлений, которые относятся к категории особого тяжких и тяжких, направленных против здоровья населения и общественной нравственности. Государственный обвинитель полагает, что за совершенные Лячиным С.А. преступления ему должно быть назначено более строгое наказание в виде реального срока лишения свободы и принято мотивированное решение о применении к нему дополнительных видов наказания в виде штрафа и ограничения свободы. Ссылаясь на совокупность этих обстоятельств просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе суда.
В возражении на кассационное представление помощника прокурора Октябрьского района Мезенкова В.В., адвокат Растимешина Е.А., считая приговор законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, представление - без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления государственного обвинителя помощника прокурора Октябрьского района Мезенкова В.В., возражения на него адвоката Растимешиной Е.А., судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры считает приговор Октябрьского районного суда от 31 января 2011 года в отношении Лячина Сергея Александровича - постановленным с нарушением закона, подлежащий изменению и приведению в соответствие с законом в силу следующих оснований.
Как показала проверка и как это следует из установленных судом обстоятельств дела, выводы суда изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.
Как это следует из обстоятельств дела, Лячин С.А. в неустановленное время и месте на (адрес обезличен) в срок до 13 ноября 2010 года собрал и <данные изъяты> наркотическое средство - марихуану, массой не менее 16,59 граммов, которую хранил по (адрес обезличен),
(адрес обезличен)
13 ноября 2010 года по просьбе В отсыпал последнему наркотическое средство - марихуану массой 16,59 грамма.
15 ноября 2010 года около 12.00 часов на (адрес обезличен) сотрудниками Няганского МРО УФСКН РФ по ХМАО-Югре совместно с сотрудниками ДПС ОГИБДД ОВД по Октябрьскому району был задержан автомобиль <данные изъяты> под управлением Лячина С.А., в которой также находился В и другие лица. В ходе личного досмотра у В незаконно хранимое им наркотическое средство - марихуана массой 16,59 грамма была обнаружена в левом нагрудном кармане куртки и изъята.
Кроме того, в этот же день и время в ходе осмотра указанного автомобиля у Лячина С.А. было обнаружено и изъято незаконно изготовленное им при описанных выше обстоятельствах и хранимое им наркотическая смесь - марихуана массой 1,36 грамма и 196,03 грамма, гашиш массой - 60,54 грамма, смесь содержащая тетрагидроканнабинол - 725,08 грамма.
По поводу этих обстоятельств Лячин С.А. пояснил в своих показаниях о том, что В сам отсыпал из пакета наркотическое средство -марихуану, он её ему не сбывал, в остальном свою вину признал полностью и дал показания суду соответствующие описательной части приговора.
Кроме частичного признания своей вины Лячиным С.А. его вина нашла своё подтверждение в показаниях свидетелей У, Ф сотрудников правоохранительных органов, которые подтвердили обстоятельства своего участия в оперативно-профилактических мероприятиях 15 ноября 2010 года в ходе которых на (адрес обезличен) был остановлен автомобиль <данные изъяты> под управлением Лячина С.А., в которой также находился В и другие лица. В ходе личного досмотра у В было обнаружено и изъято незаконно хранимое им наркотическое средство - марихуана массой 16,59 грамма, у Лячина С.А. было обнаружено и изъято наркотическая смесь - марихуана массой 1,36 грамма и 196,03 грамма, гашиш массой - 60,54 грамма, смесь содержащая тетрагидроканнабинол - 725,08 грамма.
Показания данных свидетелей последовательны и соответствуют фактическим обстоятельства дела, что нашло своё подтверждение в материалах оперативно-розыскной деятельности, а также в показаниях свидетелей: Х, З, оглашенных судом с согласия сторон в порядке ст.281 УПК РФ, из показаний которых следует, что 15 ноября 2010 года они были понятыми при личном досмотре В и Лячина С.А. у которых были изъяты наркотические вещества.
Другие свидетели Г, Н, Е подтвердили эти обстоятельства.
Суд также исследовал и дал оценку показаниям В, который в суде изменил показания, став утверждать о том, что Лячин С.А. не отсыпал ему марихуану, а он сам, воспользовавшись временным отсутствием Лячина С.А., отсыпал себе коноплю в прозрачный пакет. О том, что он отсыпал коноплю он в последствии сказал Лячину С.А.
Однако суд обоснованно критически отнёсся к показаниям названного свидетеля в суде, так как они противоречат иной совокупности доказательств.
Так в ходе предварительного следствия свидетель В давал логичные, последовательные показания, указывая на Лячина С.А. как на лицо, которое по его просьбе отсыпал ему наркотическое средство - марихуану.
Это же В утверждал при допросе в качестве подозреваемого по уголовному делу по обвинению его в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ(т.1 л.д208-211).
Свидетель Е ни о каком разговоре, в котором В сообщал Лячину С.А., что отсыпал у того коноплю в ходе следствия не упоминал.
Исследовав эти обстоятельства, суд обоснованно заключил вывод о том, что изменение показаний свиделя К в суде суд расценивает как способ помочь Лячину С.А. уменьшить степень своей вины, избежать более сурового наказания за содеянное.
Именно эти события нашли своё подтверждение в материалах оперативно-розыскной деятельности которые подтверждают события преступлений, к числу которых суд обоснованно отнёс; протокол досмотра транспортного средства автомобиля <данные изъяты> протокол личного досмотра Лячина С.А., справки об исследовании и заключения экспертиз, в выводах которых содержатся данные о количестве, наименовании наркотических веществ, а также и другие доказательства, приведённые в приговоре.
В месте с тем, установив эти события, суд дал не верную юридическую оценку содеянному Лячиным С.А. при этом необоснованно указал квалифицирующий признак по эпизоду 15 ноября 2010 года по ч.2 ст.228 УК РФ как «…незаконное изготовление…» наркотических средств.
При этом суд не учёл установленные судом фактические обстоятельства дела, сложившуюся по этому поводу правоприменительную практику и п.10 постановления Пленума №14 ВС РФ от 15 июня 2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами» гласящий о том, что измельчение, высушивание или растирание растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, растворение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов водой без дополнительной обработки в виде выпаривания, рафинирования, возгонки и т.п., в результате которых не меняется химическая структура вещества, не могут рассматриваться как изготовление или переработка наркотических средств.
Исходя из толкований пленума, основываясь на материалах уголовного дела, судебная коллегия считает указание этого квалифицирующего признака в действиях Лячина С.А. по эпизоду 15 ноября 2010 года не верной и считает, что приговор в этой части подлежит изменению и приведению в соответствии с законом.
В этом случае следует согласиться с доводом государственного обвинителя Мезенкова В.В. о том, что указание судом в приговоре квалифицирующего признака ч.2 ст.228 УК РФ как «…незаконное изготовление…» наркотического средства - марихуаны путём высушивания дикорастущего растения конопли - является незаконным и подлежит исключению из приговора.
Поскольку, и как это установлено в ходе судебного заседания, Лячин С.А. в неустановленное время и месте собрал и высушил коноплю, в результате чего получил наркотическое средство - марихуану, то содеянное им по этому эпизоду надлежало квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное хранение и перевозка без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Что же касается довода государственного обвинителя Мезенкова В.В. выражающего несогласие с квалификацией действий Лячина С.А. по эпизоду 13 ноября 2010 года п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ которая, как он считает, должна быть изменена судом с «…незаконного изготовления…» на «…незаконное приобретение…» наркотического вещества - то он не подлежит удовлетворению в силу следующих обстоятельств.
Органом предварительного расследования действия Лячина С.А. по указанному эпизоду были квалифицированы по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере(т.2 л.д.3).
Согласившись с указанной квалификацией предложенной органом предварительного расследования - суд в приговоре квалифицировал действия Лячина С.А. по указанной выше статье.
Предложение же государственного обвинителя Мезенкова В.В. указать дополнительный квалифицирующий признак как «…незаконное приобретение наркотического вещества…» - в данном случае ухудшает положение осужденного, поскольку выходит за рамки предъявленного обвинении и увеличивает его объём, что противоречит п.п.3 ст.360 УПК РФ гласящему о том, что суд кассационной инстанции не вправе усилить наказание, а равно применить уголовный закон о более тяжком преступлении.
Что же касается довода государственного обвинителя Мезенкова В.В. по поводу несогласия с приговором в части назначенного наказания, которое, по его мнению, является несправедливым, несоответствующим характеру и степени общественной опасности совершенных Лячиным С.А. преступлений, которые относятся к категории особого тяжких и тяжких, направленных против здоровья населения и общественной нравственности, полагая, что за совершенные Лячиным С.А. преступления ему должно быть назначено реальное лишение свободы и принято мотивированное решение о применении к нему дополнительных видов наказания в виде штрафа и ограничения свободы - то с указанными доводами возможно согласиться лишь отчасти и в силу следующих оснований.
Действительно в приговоре не указаны мотивы, по которым суд пришел к выводу о неприменении дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы при назначении наказания Лячину С.А. по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.
В месте с тем это обстоятельство судебная коллегия считает ничтожным, и не усматривает оснований для отмены приговора лишь только по этим основаниям, поскольку в целом это не отразилось на объективности суда в вопросе определении вида и размера наказания, которое мотивировано в приговоре ссылками на ст.73 УК РФ, а также на личность осужденного, его семейное положение, его социальную адаптированность и модель поведения в обществе, а также на фактические обстоятельства дела.
Утверждения государственного обвинителя Мезенкова В.В. о том, что приговор в части наказания, является несправедливым, несоответствующим характеру и степени общественной опасности совершенных Лячиным С.А. преступлений, то в обоснование указанных доводов автором протеста не приведено конкретных обстоятельств или аспектов, со ссылкой на доказательства или материалы уголовного дела, которые бы не были учтены и не указаны судом в приговоре при назначении наказания.
Следует признать, что все эти доводы носят объёмный обтекаемый и не конкретный характер и в силу же этих обстоятельств не подлежат удовлетворению по изложенным выше основаниям.
Кроме того, применяя принцип частичного сложения наказаний, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, за преступления предусмотренные ч.2 ст.228 и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ суд в окончательном варианте не применил дополнительное наказание в виде штрафа, что в данном случае следует расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о том, что суд в приговоре по отношению к этому дополнительному виду наказания - выразил своё отношение.
В месте с тем, предполагаемое изменение приговора в части квалификации, обязывает проявлять объективность, соизмеряя тяжесть и общественную опасность совершенных Лячиным С.А. преступлений, личность осужденного, а также учитывать все смягчающие и отягчающие его вину обстоятельства, соразмерно и с учётом которых суд обязан назначить ему наказание - соответствующее требованиям, предусмотренным ст.60 УК РФ.
Поскольку изменение квалификации предполагает применение уголовного закона о менее тяжком преступлении, с учётом этой новой оценки содеянного им, наступивших последствий и новой квалификации его действий, судебная коллегия считает, что и наказание должно отвечать также и требования ч.2 ст.43 УК РФ, то есть оно должно отвечать требованиям обоснованности, законности, справедливости и соразмерности, которое в данном случае при таких обстоятельствах подлежим смягчению.
Таким образом, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия считает, что при таких обстоятельствах приговор суда первой инстанции следует изменить и привести его в соответствие с законом в силу изложенных выше обстоятельств, но не усматривает оснований для его отмены по доводам государственного обвинителя Мезенкова В.В.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ судебная коллегия:
О П Р Е Д Е Л И Л А
Приговор Октябрьского районного суда от 31 января 2011 года в отношении Лячина Сергея Александровича - изменить, исключить осуждение его по квалифицирующему признаку п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ как «…незаконное приобретение наркотического вещества…»
В соответствии с этим обстоятельством смягчить назначенное ему наказание в виде лишения свободы по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ - до 05 лет 04 месяцев.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.2 ст.228, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ назначить Лячину С.А. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок до - 05 лет 10 месяцев, без штрафа.
Смягчить так же назначенный на основании ст.73 УК РФ испытательный срок до - 04 лет.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя помощника прокурора Октябрьского района Мезенкова В.В. - без удовлетворения.
Председательствующий:
судьи: