Дело № 22/1138 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Ханты-Мансийск 8 июня 2011г. Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе председательствующего Бушуева Д.Г. судей Жуковой О.Ю. и Прохоренко А.С. при секретаре Скосыревой С.Н. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Гурского А.В. на приговор Пыть-Яхского городского суда от 22 апреля 2011г., которым Гусейнов, *** года рождения, уроженец ***, судим 24.06.2010г. по ст.ст.116 ч.1, 119 ч.1, 130 ч.1, 69 ч.2 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 6 месяцев, осужден по ст.ст.30 ч.3, 161 ч.2 п.а УК РФ к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей. Условное осуждение по приговору от 24.06.2010г. отменено. На основании ст.70 УК РФ частично присоединено наказание по приговору от 24.06.2010г. и окончательно назначено 2 года и 1 месяц лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 22 апреля 2011г.; Сафаров, *** года рождения, уроженец ***, не судим осужден по ст.ст.30 ч.3, 161 ч.2 п.а УК РФ к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей. На основании ст.73 УК РФ наказание в виде лишения свободы назначено условно с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей. Дело в отношении Сафарова подлежит проверке в соответствии со ст.360 ч.2 УПК РФ. Заслушав доклад судьи Жуковой О.Ю., выступление адвоката Гурского А.В., поддержавшего кассационную жалобу, мнение прокурора Сосновского Н.С. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия у с т а н о в и л а: Гусейнов и Сафаров осуждены за покушение на открытое хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, при следующих обстоятельствах: 20 декабря 2010г. в *** по предварительному сговору с целью хищения чужого имущества, находясь в магазине «***», набрали различные продукты питания на общую сумму 6502 рублей 12 копеек, сложили их в семь пакетов и сообщили продавцу С., что берут данные продукты без оплаты с разрешения директора магазина. Однако продавец С. попросила их подождать и стала звонить по телефону владельцу магазина М.. Осознавая, что преступный умысел может стать очевидным, Сафаров и Гусейнов вышли из магазина с продуктами и стали укладывать их в багажник автомашины. Продавец С., выяснив по телефону, что владелец магазина брать продукты без оплаты никому не разрешал, выбежала из магазина и потребовала вернуть продукты, после чего Гусейнов и Сафаров, опасаясь быть задержанными находящимся неподалеку нарядом ДПС, оставили продукты в багажнике автомашины, а сами с места совершения преступления скрылись. В кассационной жалобе адвокат Гурский А.В., в защиту интересов осужденного Гусейнова, просил переквалифицировать его действия на ст.159 УК РФ, указав, что умысел осужденных был направлен на хищение чужого имущества путем обмана, при этом действий, направленных на открытое завладение имуществом, не совершено. В жалобе также содержится просьба назначить Гусейнову наказание условно с применением ст.73 УК РФ, и сохранить условное осуждение по приговору от 24.06.2010г., с учетом смягчающих обстоятельств - явки с повинной, признания вины. В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора г.Пыть-Ях Гильманов Р.Н. просил жалобу оставить без удовлетворения, считая приговор суда законным и обоснованным. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия находит, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела, однако действиям осужденных дал неверную юридическую оценку. По смыслу закона, открытым хищением имущества является такое корыстное посягательство на собственность, которое совершается в присутствии потерпевшего, иных лиц, когда лицо, совершающее хищение, сознает, что присутствующие при этом лица понимают характер его действий, но игнорирует это обстоятельство. Суд пришел к выводу, что действия подсудимых, начатые как хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, переросли в открытое хищение чужого имущества, так как Сафаров и Гусейнов убеждали продавца, что берут продукты с разрешения владельца магазина, однако продавец попыталась связаться по телефону с хозяином магазина, тогда они, опасаясь, что обман раскроется, покинули помещение магазина вместе с продуктами и стали их складывать в багажник. Между тем, фактические обстоятельства дела свидетельствуют, что Сафаров и Гусейнов обманули продавца в том, что берут продукты без оплаты с разрешения владельца магазина, и в продолжение своего преступного умысла на хищение имущества путем обмана вышли с продуктами из магазина, стали укладывать их в багажник автомашины, но в это время их преступный умысел был обнаружен, после чего они оставили похищенное в багажнике автомашины, а сами скрылись, при этом не совершили действия, направленные на открытое удержание похищенного. Доказательств, подтверждающих, что продавец С. осознавала, что Сафаров и Гусейнов похищают имущество, до того, как позвонила по телефону владельцу магазина М. и что для подсудимых это было очевидно, суду не представлено. При таких обстоятельствах вывод суда о том, что Сафаров и Гусейнов пытались открыто похитить чужое имущество, основан на предположении. С учетом указанного, действия Сафарова и Гусейнова подлежат квалификации по ст.ст.30 ч.3, 159 ч.2 УК РФ (в редакции от 7.03.2011г.), как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору. Наказание осужденным следует назначить с учетом характера и степени общественной опасности преступления и личности виновных, в качестве смягчающих обстоятельств - отсутствия по делу тяжких последствий, возмещения ущерба в полном объеме, у Гусейнова также явки с повинной и признания вины, отсутствия у обоих осужденных обстоятельств, отягчающих наказание. При этом оснований для применения к Гусейнову положений ст.73 УК РФ об условном осуждении, а также сохранения ему условного осуждения по приговору от 24.06.2010г. судебная коллегия не находит. На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: Приговор Пыть-Яхского городского суда от 22 апреля 2011г. в отношении Гусейнова изменить: переквалифицировать его действия со ст.ст.30 ч.3, 161 ч.2 п. а УК РФ на ст.ст.30 ч.3, 159 ч.2 УК РФ (в редакции от 7.03.2011г.) и назначить наказание 1 год лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору от 24.06.2010г. и окончательно назначить Гусейнову 1 год и 1 месяц лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении. Этот же приговор в отношении Сафарова изменить: переквалифицировать его действия со ст.ст.30 ч.3, 161 ч.2 п. а УК РФ на ст.ст.30 ч.3, 159 ч.2 УК РФ (в редакции от 7.03.2011г.) и назначить наказание 1 год лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком 1 год. В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. Председательствующий подпись Судьи подписи