Судья:Романова Н.В.                                                        дело:№22\1354

К А С С А Ц И О Н Н О Е     О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г.Ханты-Мансийск                      06 июля 2011г.

       Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе председательствующего: Магрычева В.Л. и судей: Леончикова В.С. Жуковой О.Ю. при секретаре: Тальнишных О.В., рассмотрела в открытом судебном заседании 06 июля 2011 года кассационное представление помощника прокурора г.Нижневартовска Гадиева М.М., кассационные жалобы адвоката Романенко А.В., осужденного Н, возражения на неё государственного обвинителя помощника прокурора г.Нижневартовска Гадиева М.М., на приговор Нижневартовского городского суда от 20 апреля 2011 года,

которым: Х, (дата обезличена) г.р., уроженка и жительница (адрес обезличен), гр.РФ, ранее не судимая;

                            Н, (дата обезличена) г.р., уроженец

                             (адрес обезличен), гр.РФ, ранее не

                             судимый;

       оправданы оба по п. «г» ч.3 ст.228.1, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ за непричастностью к совершению преступлений.

       осуждены оба к лишению свободы; Х по ч.2 ст. 228 УК РФ - 05 годам, Н по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в ред. ФЗ № 162-ФЗ от 08.12.2003г.) - 09 годам, обоим без штрафа, с отбыванием наказания Х в колонии общего режима, Н в колонии строгого режима.

       Срок отбытия наказания обоим исчислен с 20 апреля 2011 года.

       В соответствии со ст.72 УК РФ зачтено обоим в срок отбывания наказания заключение под стражу обоих в период с 22 июля 2009 года по 19 апреля 2011 года включительно.

       Этим же приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

       Заслушав доклад судьи Магрычева В.Л., мнение прокурора Воронцова Е.В. доводы кассационного представления об отмене приговора поддержавшего, судебная коллегия

                               У С Т А Н О В И Л А:

       Х признана судом виновной осуждена за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в особо крупном размере.

       Н признан судом виновным и осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в особо крупном размере.

       Этим же приговором Х и Н оправданы по двум преступлениям п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ за непричастностью к совершению данных преступлений.

       Преступления совершены ими в (адрес обезличен) в период времени до 16.50 часов 22 июля 2009 года - при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

       В судебном заседании подсудимая Х свою вину с инкриминируемом ей преступлении признала частично, пояснив, что сбытом наркотиков не занималась. Подсудимый Н свою вину не признал, пояснив, что сбытом наркотиков не занимается, что изъятые у него наркотики ему подбросили сами сотрудники милиции.

       В кассационном представлении государственный обвинитель помощник прокурора г.Нижневартовска Гадиев М.М выражает несогласие с приговором в части оправдания Х и Н по эпизодам преступлений, совершенных ими 09 и 15 июля 2009 года за их якобы непричастностью. Автор кассационного представления обращает внимание на то, что о совершенных ими действиях, направленных на незаконный сбыт наркотических средств З, а затем У указывают протоколы личных досмотров указанных лиц, их показания, где они сообщают следствию о том, что они отправляли заказ на приобретение наркотиков путём СМС сообщения на номер <данные изъяты>, телефон с данной сим-картой был обнаружен и изъят у Х Автор представления поясняет, что помимо свидетельских показаний З и У в деле имеются фонограммы проведенных ОРМ с вышеуказанными фигурантами, подтверждающие приобретение ими наркотиков путём предварительной договоренности СМС сообщениями на номер сотового телефона, впоследствии изъятого у Х Более того, об устойчивой связи Х и Н свидетельствуют показания Я, К, неоднократно возивших Х на дачу где проживал Н, который был ими опознан, а также пояснили, что передавали Х денежные средства, полученные в местах, о которых давали показания У и З Кроме того, как отмечает обвинитель, об умысле подсудимых на сбыт наркотических средств по предварительному сговору свидетельствует задержание 22 июля 2009 года Н на месте, в котором З и Ж пытались из тайника приобрести наркотическое средство. Автор кассационного представления считает необходимым отметить, что в приговоре не дана оценка заключениям экспертов №№272,292-299, которыми подтверждается что между Х и Ж 22 июля 2009 года происходило СМС-общение. Также судом не дана оценка противоречивым показаниям свидетелей К и Я Более того, автор представления не согласен с выводом суда об отсутствии у Х умысла на сбыт наркотических средств, в связи лишь с наличием у неё наркотических средств. Полагает, что необходимо учитывать количество изъятого у Х, не являющейся лицом употребляющим наркотические вещества, наркотического средства героина, масса которого составляет особо крупный размер, а также совокупность вышеизложенных доказательств. Помимо этого государственный обвинитель Гадимев М.М. считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной мягкости. При этом отмечает, что подсудимые осуждены за совершение тяжкого и особо тяжкого преступления, связанное с незаконным оборотом наркотических средств в особо крупном размере, что свидетельствует о нежелании вести социально одобряемый образ жизни. По мнению автора представления вывод суда о не назначении подсудимым дополнительного вида наказания - штрафа, не основан на материалах уголовного дела, кроме того, в резолютивной части приговора суд принял решение о снятии ареста с автомашины, принадлежащей Х, наличие которой говорит о возможности применения дополнительного наказания. Ссылаясь на совокупность этих обстоятельств просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе суда.

       В кассационной жалобе и в дополнении к ней адвокат Романенко А.В., выступающий в защиту интересов осужденного Н, ссылаясь на нарушение Постановления №8 Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года, а также ч.3 ст.7, п.п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ выражает несогласие с приговором в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, обращая внимание на необъективность суда в оценке доказательств, указывая, что обыск на территории дачного участка <данные изъяты> а также обыск свидетеля Ж был проведён с нарушением закона, без судебного решения, понятые были знакомыми сотрудников наркополиции, просит приговор по этим основаниям отменить, дело направить на новое рассмотрение.

       В кассационной жалобе осужденный Н выражает несогласие с приговором, считая его незаконным и необоснованным. При этом отмечает, что дело должно рассматриваться в Нижневартовском районном суде, так как вмененное ему преступление совершено на территории (адрес обезличен). Кроме того, осужденный поясняет, что оговорил себя на следствии под давлением со стороны сотрудников ФСКН, объективных доказательств его вины обвинение суду не представило. Осужденный Н отмечает, что его задержали за пределами дачного участка, а досмотр проводили на территории дачного участка, который ему не принадлежит. Также просит отнестись критически к показаниям свидетелей - понятых, которые в ходе судебного заседания подтвердили, что знакомы с сотрудниками ФСКН, и по мнению осужденного являются заинтересованными лицами. Ссылаясь на совокупность этих обстоятельств просит приговор отменить.

       В возражении на кассационную жалобу осужденного Н, государственный обвинитель помощник прокурора г.Нижневартовска Гадиев М.М., просит оставить её без удовлетворения, а приговор отменить по основаниям, указанным в кассационном представлении.

       Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления государственного обвинителя помощника прокурора г.Нижневартовска Гадиева М.М., кассационных жалоб адвоката Романенко А.В., осужденного Н, возражения на неё государственного обвинителя помощника прокурора г.Нижневартовска Гадиева М.М., судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры считает приговор Нижневартовского городского суда от 20 апреля 2011 года в отношении Х, Н - постановленным с нарушением закона, подлежащий отмене в силу следующих оснований.

       Как показала проверка доводы государственного обвинителя Гадиева М.М в части необоснованного оправдания Х и Н по эпизодам преступлений 09 и 15 июля 2009 года - являются обоснованными в силу следующих обстоятельств.

       Как показала проверка и это следует из установленных судом обстоятельств дела, выводы суда изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции и п.п.1 ч.1 ст.379 УПК РФ гласящему о том, что основанием отмены приговора в кассационном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

       Как это следует из обстоятельств дела, Х и Н договорились между собой о незаконном сбыте наркотических средств и с этой целью Н в различные места и по указанию Х производил закладки наркотических средств.

       Так 09 июля 2009 года Х получив SMS-сообщение от З о желании приобрести наркотическое средство на сумму 10000 рублей, указала SMS-сообщением последнему место оставления денежных средств, после передачи таким образом покупателем З денег в качестве оплаты за наркотики, в дальнейшем SMS-сообщением сообщило последнему место хранения наркотического средства массой не менее 27,482 грамма, которое, в соответствии с предварительной договорённостью, туда поместил Н - на территории <данные изъяты> неподалёку от дачного участка (номер обезличен), расположенного в (адрес обезличен).

       В тот же день автомобиль в котором ехал З был остановлен на <данные изъяты> на автодороге сообщением (адрес обезличен), а сам З досмотрен в ходе которого у него в носильных вещах было обнаружено и изъято наркотическое средство героином массой не менее 27,482 грамма.

       Аналогичным способом и участием тех же лиц и при описанных выше обстоятельствах произошла закладка наркотического средства массой не менее 16,418 грамма на сумму 9000 рублей, покупателю У - 15 июля 2009 года возле дорожного знака неподалёку от <данные изъяты> и автодорожного моста в (адрес обезличен)

       15 июля 2009 года У был задержан сотрудниками наркоконтроля при въезде в <данные изъяты> расположенный в районе (адрес обезличен) с наркотическим средством героином массой 16,418 грамма, которое у него было изъято в ходе его личного досмотра.

       Указанные выше эпизоды преступных действий Х и Н каждый следствием были квалифицированы по п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

       Оправдывая действия указанных выше лиц по этим эпизодам преступной деятельности, суд в обоснование своего решения сослался на не признание указанных фактов Х и Н, а также указал о том, что получение наркотиков З и У не было установлено, и никаких предметов, в частности денежных средств, которые могли бы быть получены Х или Н у последних не изымалось, проверочная закупка у них не проводилась, видео, аудио-запись и оперативное наблюдение не велось, обыск по месту жительства Х - не проводился.

       Суд также указал на отсутствие сравнительной экспертизы на предмет установления возможности составления однородной массы по наркотикам изъятым у З и У

       Суд также не принял во внимание показания сотрудников УФСКН Ч С., Ш

       По поводу протоколов осмотра и прослушивания фонограмм, заключения экспертов по изъятым сотовым телефонам - суд заключил вывод о том, что они не могут с достоверностью свидетельствовать о том, что переговоры посредством SMS-сообщений велись именно между Х, Н, З и У

       Между тем такие выводы суда сделаны преждевременно и что совершенно очевидно, без должной объективной оценки, анализа и учёта ряда существенных и взаимно - связанных и последовательных между собой обстоятельств, которые не позволяют согласиться с подобными выводами суда в силу следующих причин.

       Из обстоятельств дела известно, что в судебном заседании Х и Н выстраивая линию защиты, свою вину в инкриминируемых преступлениях отрицали, однако в показаниях сотрудников УФСКН Ч., С, Ш указанные выше лица были изобличены в момент совершения ими преступлений при описанных выше обстоятельствах, при том что при задержании и досмотра в носильных вещах последних были обнаружены и изъяты из незаконного оборота наркотические вещества, происхождение которых ни Х ни Н объяснить толком суду не могли, при том что оба они не являются потребителями этих средств.

        Суд первой инстанции оправдывая Х и Н в этих эпизодах преступной деятельности по не понятным причинам не принял во внимание показания сотрудников УФСКН Ч., С. и Ш посчитав их заинтересованными в исходе дела лицами.

       Кроме того, не было дано оценки целому ряду доказательств, добытых с участием этих лиц, это например показаниям свидетелей: Т Г, Е, Д, Л, О, Р, П, А. В, Ф - из показаний которых следует, что в описываемые выше периоды времени они приглашались сотрудниками УФСКН в качестве понятых в момент задержания, досмотра Х, Н, З и У, в ходе которых у последних изымались из незаконного оборота наркотические средства, различные предметы; медицинские весы, сотовые телефоны и другие вещи.

       В судебном приговоре приводятся лишь показания названных выше лиц, как обстоятельство произошедшего факта, но нет анализа доказательствам добытым как с их участием, так и с участием других лиц; протоколам задержания, досмотра, показаниям названных выше лиц, то есть по сути нет их привязки к той или иной ситуации, при которых эти доказательства были добыты, и что этому предшествовало, что в данном случае не соответствует требованиям ч.2 ст.307 УПК РФ гласящей о том, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которые основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

       Между тем свидетели З и У подробно рассказали обстоятельства, при которых они приобретали наркотические средства, однако суд в приговоре не посчитал необходимым и нужным сопоставить их с тем объёмом который представлен обвинением.

       Кроме того, следует обратить внимание и на то, что сотовый телефон « <данные изъяты>» с СИМ-картой оператора «<данные изъяты>» с абонентским номером (номер обезличен) был обнаружен и изъят у Х в ходе её личного досмотра.

       Данные об абоненте оператора сотовой связи «<данные изъяты>» » с абонентским номером (номер обезличен), которым пользовался З говорят о том, что на телефон Х им было отправлено 09 июля 2007 г. 14 SMS сообщений, в ответ от неё получено 13 SMS сообщений(т.2 л.д.70-71, т.3 л.д.249-282).

       Заключением эксперта №272 в памяти телефона Х имеется номер телефона, используемый У, на который направлялись SMS сообщения(т.3 л.д.175-189,249-282)

       В этой связи можно лишь только заключить, что совершенно очевидно, всё это свидетельствует о существовании связи между Х и упомянутыми выше лицами.

       Эти же обстоятельства свидетельствуют так же и о существовании постоянной, на протяжении длительного времени и устойчивой связи между Х и Н, при которой ими координировались и согласовывались совместные действия.

       О правильности этих выводов свидетельствуют показания Я(т.3 л.д.82-84), К (т.3 л.д.85-88) неоднократно возивших Х на дачу, где проживал Н, который ими был опознан(т.3 л.д.89-93,99-102), и которые также подтвердили, указав при этом на Х как на лицо, от которой они передавали денежные средства, полученные в местах, о которых давали показания З и У.

       Приведённые выше доказательства оставлены судом в приговоре без должной оценки, хотя анализ этих действий Х и Н позволяет заключить вывод о том, что они были вполне скоординированными и согласованными, носили корыстный умысел, направленный непосредственно на сбыт наркотиков, получения от этого материальной выгоды.

       Об этом например свидетельствуют обстоятельства, при которых Н был 22 июля 2009 г. задержан на месте, в котором З и Ж пытались из тайника приобрести наркотическое средство.

       Совокупность этих обстоятельств, а именно, проведенное предварительное согласование, выбранное для этого удобное время, место и способ передачи наркотиков, принимаемые ими меры предосторожности раскрывает умысел Х и Н

       Именно эти события нашли своё подтверждение в материалах уголовного дела, в показаниях свидетелей; З и Ж которые подтвердили эти обстоятельства, а также пояснили, что путём SMS сообщения с сотового телефона, принадлежащего Ж договорились о приобретении наркотического средства с абонентом, номер которого <данные изъяты>. Заложив 10000 рублей и получив указание о месте тайника с наркотиком поехали в (адрес обезличен) но наркотиков не нашли. Отправили об этом SMS сообщение на указанный номер, после чего к ним подошел Н с которым произошел разговор о наркотиках и именно в этот момент их всех и задержали.

       В ходе досмотра был изъят телефон Ж, в котором были обнаружены исходящие и входящие SMS сообщения откровенного содержания имеющие прямое отношение к этим обстоятельствам, которые почему-то по не понятным причинам судом оставлены без надлежащей оценки.

       Между тем, в ходе досмотра Х у последней был обнаружен и изъят сотовый телефон, в котором имелось SMS сообщение с абонентом, использующим (номер обезличен), то есть телефона, изъятого у Ж(т.2 л.д.13-14).

       Заключением экспертов №№272,292-299 установлено, что между Х Ж 22 июля 2009 г. происходило SMS общение (т.3 л.д.175-189,197-223).

       Наличие указанных выше доказательств и выводы суда заключившего о том, что они не могут с достоверностью свидетельствовать о том, что переговоры посредством SMS-сообщений велись именно между Х, Н, З и У - в этом случае являются несостоятельными, при том, что фактически им не дано надлежащего объективного анализа и правовой оценки, что ставит под сомнение законность всего приговора в целом, при том, что едва ли при таких обстоятельствах можно рассуждать о целой цепи случайных совпадений, либо говорить о недоказанности вины, что при таком количестве доказательств, которым по сути не дано объективной оценки - представляется нелогичным.

       При этом суд не учёл установленные фактические обстоятельства дела, сложившуюся по этому поводу правоприменительную практику и постановления Пленума №14 ВС РФ от 15 июня 2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами», подошел к оценке доказательств избирательно, не объективно, не всесторонне.

       Оправдывая действия Х и Н, суд в обоснование своего решения сослался на отсутствие сравнительной экспертизы на предмет установления возможности составления однородной массы по наркотикам изъятым у З и У

       Между тем, если такая необходимость возникла, то суд мог бы назначить проведения такой экспертизы и самостоятельно.

       Исходя из толкований пленума, основываясь на материалах уголовного дела, судебная коллегия считает оправдание Х и Н по эпизодам преступлений 09 и 15 июля 2009 года - не основанным на фактических обстоятельствах дела и доказательствах и считает, что приговор из-за этого подлежит отмене, поскольку указанная выше неполнота привела в последующем к назначению наказания не соответствующего требованиям, предусмотренным ст.60 УК РФ.

       Вызывает также большое сомнение квалификация действий Х по ч.2 ст. 228 УК как незаконное приобретение и хранение ею без цели сбыта наркотических средств, совершенные в особо крупном размере по эпизоду изъятия у последней 22 июля 2009 года около 16.50 часов наркотического средства - героина общей массой 48,067 граммов, при том, что необходимо было бы с учётом изучения образа жизни, круга знакомств, социальной ориентации и направленности поведения и образа жизни в обществе учитывать количество изъятого у Х наркотического вещества - героина, не являющейся лицом употребляющим наркотические вещества, масса которого составляет особо крупный размер, а сам наркотик относится к категории одного из самых опасных для здоровья человека.

       Сомнение в правильности квалификации действий Х по этому эпизоду вызвано и дифференциальным подходом суда, когда при схожей ситуации, в тот же день около 16.50 часов происходит задержание и изъятие наркотического средства - героина общей массой 77,717 граммов на дачном участке по месту постоянного проживания у Н при том, что в этом случае суд посчитал, что упомянутое лицо совершало действие связанное с приготовлением к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере и квалифицировал его по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в ред. ФЗ № 162-ФЗ от 08.12.2003г.).

       Совершенно разная квалификации одних и тех же событий и действий, но разных лиц, возлагает на суд обязанность приводить веские аргументированные и разумные доводы, со ссылкой на доказательства, которые в приговоре отсутствуют совсем, что в свою очередь лишь только свидетельствует об избирательном подходе к оценке доказательств и нарушении нормы закона ч.2 ст.307 УПК РФ гласящей о том, что описательно - мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которые основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

       Что же касается доводов кассационной жалобы осужденного Н и доводов кассационной жалобы адвоката Романенко А.В., в части касающейся их утверждения о недоказанности вины, то судебная коллегия считает, что они подлежат исследованию и оценке при новом судебном разбирательстве, суд же кассационной инстанции не должен предрешать вопросы, которые впоследствии могут стать предметом нового судебного разбирательства по существу уголовного дела.

       Таким образом, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия считает, что при таких обстоятельствах приговор суда первой инстанции следует считать постановленным с нарушением закона, подлежащий отмене по изложенным выше основаниям.

       При новом рассмотрении суду надлежит устранить отмеченные выше недостатки, дать объективную оценку всей совокупности имеющихся в деле доказательств, с учётом которых вынести основанное на законе судебное решение.

       С учётом того, что в отношении Х и Н ранее была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, а так же учитывая, что оба они обвиняются в совершении особо тяжких преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, и основания для дальнейшего содержания под стражей предусмотренные ст.97 УПК РФ - не отпали, судебная коллегия продляет им меру пресечения в виде содержания под стражей.

       На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ судебная коллегия:

                                          О П Р Е Д Е Л И Л А

       Приговор Нижневартовского городского суда от 20 апреля 2011 года в отношении Х и Н - отменить, направив уголовное дело в отношении них на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства, в тот же суд, но в ином составе судей.

       Меру пресечения Х и Н оставить прежней в виде заключения под стражей, продлив её обоим на два месяца то есть до 06 сентября 2011 года.

                  Председательствующий:

                                                 судьи: