судья: Балицкая Н.А. дело № 22-900/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ханты-Мансийск 4 мая 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе: председательствующего: Леончикова В.С., судей: Руденко В.Н. и Тюльканова А.С., при секретаре Голубеве А.Н., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Гурского А.В. в защиту интересов осужденного МКМ и кассационное представление заместителя прокурора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Ерофеева В.П. на приговор Пыть-Яхского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17 марта 2011 года, которым: МКМ, (дата обезличена) года рождения, уроженец (адрес обезличен)а Дагестанской АССР, гражданин РФ, ранее судимый; - 11 декабря 2002 года по ст.158ч.3 УК РФ к 5 годам лишения свободы; по постановлению суда от (дата обезличена) освобожденусловно-досрочно на неотбытый срок 2 года 4 месяца 2 дня; - 5 октября 2007 года по 4 преступлениям, предусмотренным ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, с применением ст.69 ч.3, 73 УК РФ, к 4 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 3 года; осужден по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 20 000 рублей. На основании ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговору от 05.10.2007г. отменено. На основании ст.70 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 05.10.2007г. и окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 20 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения до вступления в законную силу приговора оставлена без изменения - заключение под стражу. Срок наказания исчислен с 17 марта 2011 года, в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с (дата обезличена) по (дата обезличена) Заслушав доклад судьи Руденко В.Н., мнение прокурора Сосновского Н.С., поддержавшей кассационное представление, адвоката Гурского А.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: МКМ признан виновным и осужден за приготовление к сбыту наркотических средств в особо крупном размере, то есть приискание средств и условий для дальнейшего незаконного сбыта наркотического средства - смеси, содержащей героин, общей массой 75,39 грамма, что составляет особо крупный размер, при этом преступление не доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Преступление совершено 10 апреля 2009 года. В судебном заседании осужденный МКМ вину в совершении преступления не признал. Судом постановлен обжалуемый приговор. В кассационном представлении заместитель прокурора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Ерофеев В.П. просит приговор изменить, переквалифицировать действия осужденного МКМ на ч.2 ст.228 УК РФ, назначено наказание, с применением ст.ст.74, 70 УК РФ, 6 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа. Президиумом суда ХМАО - Югры от 10.12.2010г. приговор от 08.09.2009г. и определение судебной коллегии от 18.11.2010г. отменены, уголовное дело направлено на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции. Прокуратурой округа надзорное представление на определение судебной коллегии не вносилось, в надзорной инстанции дело рассматривалось по жалобе МКМ, в связи с чем, суд первой инстанции при повторном рассмотрении дела, квалифицировав действия осужденного по ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ и назначив окончательное наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом 20 000 рублей, ухудшил его положение, что недопустимо. В кассационной жалобе адвокат Гурский А.В. в защиту интересов осужденного МКМ, просит приговор отменить, в связи с не соответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а так же просит МКВ оправдать, дело прекратить. Указывает, что постановлением о возбуждении надзорного производства Верховного Суда Российской Федерации от 12 октября 2010 года, фактически признано, что в действиях МКМ отсутствуют признаки незаконного сбыта наркотического средства, а его действия должны быть квалифицированы по ст.228 УК РФ. Постановлением суда надзорной инстанции от 10 декабря 2010 года приговор Пыть-Яхского городского суда от 8 сентября 2009 года в отношении МКМ отменен, а дело направлено на новое рассмотрение, в связи с не соответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, однако при новом рассмотрении уголовного дела каких-либо новых существенных доказательств не установлено. Не допрошен второй понятой, участвовавший в личном досмотре МКМ Проводившиеся переговоры между «Муталимовым», «Источником» и «Тюрьмой» не подтверждены распечатками телефонных переговоров. Появление «Источника» в уголовном деле только при повторном его рассмотрении объясняется желанием оперативников сохранить обвинительный приговор. Показания свидетелей оперативников являются надуманными. Объем наркотического средства не может свидетельствовать о намерениях его сбыть. Выводы суда основаны на непроверенных и недостоверных сведениях, которые невозможно проверить. Приговор построен на предположениях и показаниях сотрудников милиции. Не установлено каким образом МКМ приискивал место - алюминиевую банку из-под пива, для хранения наркотических средств. Преступление спровоцировано сотрудниками милиции. Свидетели оперативные работники не смогли пояснить, с кем из них на машине ехал «источник». Суд не дал оценку показаниям осужденного. Судом не установлено, каким образом банка из-под пива, с наркотическим средством оказалась в кармане у осужденного. На изъятой банке, при проведении экспертизы не обнаружено следов пальцев рук осужденного. МКМ не оказывал сопротивление сотрудникам милиции, а лишь оборонялся, так как сотрудники милиции были без форменного обмундирования. Протокол личного досмотра МКМ имеет исправления, однако замечаний к нему не поступило, так как исправление сделано после его составления и подписания всеми участниками этого действия. Изучив материалы дела и, обсудив доводы кассационных представления и жалобы, мнение прокурора и адвоката, судебная коллегия считает, что приговор подлежит отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального закона. Так, в соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона. Согласно ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, помимо прочего, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. Данные требования уголовно-процессуального закона судом не выполнены, так как в описательно-мотивировочной части приговора в отношении МКМ не указаны время и место совершения преступления. Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона при вынесении приговора в отношении МКМ, путем лишения и ограничения гарантированных законом прав обвиняемого и других участников уголовного судопроизводства, повлияли на постановление законного и обоснованного приговора, в связи с чем, на основании ст.ст.379п.2, 381ч.1 УПК РФ приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство. В связи с отменой приговора из-за допущенных судом нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия не может дать оценку доводам кассационных жалоб об обоснованности осуждения МКМ, поэтому при новом судебном разбирательстве для принятия законного и обоснованного решения суду следует не только устранить указанные нарушения закона, но и дать оценку доводам, изложенным в кассационных жалобах и представлении. Принимая во внимание личность МКМ, который ранее неоднократно судим, а так же то, что в период испытательного срока по предыдущему приговору он обвиняется в совершении умышленного преступления, относящегося к категории особо тяжких, судебная коллегия приходит к выводу о том, что оснований для изменения ему меры пресечения не имеется. На основании изложенного и, руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Пыть-Яхского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17 марта 2011 года в отношении МКМ отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей со стадии судебного рассмотрения. Меру пресечения в отношении МКМ оставить без изменения - заключение под стражу, срок содержания под стражей продлить на три месяца, а именно до 04 августа 2011 года, включительно. Председательствующий: Судьи: