Судья:Романова Н.В.                                                         дело:№22\1578

К А С С А Ц И О Н Н О Е     О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г.Ханты-Мансийск                   03 августа 2011г.

         Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе председательствующего: Магрычева В.Л. и судей: Москвина А.М., Матвеевой Н.Г. при секретаре: Устиновой Н.М. рассмотрела в открытом судебном заседании 03 августа 2011 года кассационное представление государственного обвинителя помощника прокурора г.Нижневартовска Семенченковой А.М., на приговор Нижневартовского городского суда от 30 мая 2011 года,

           которым: П, (дата обезличена) г.р., уроженец г.

                             (адрес обезличен), гр.РФ, ранее не судимый;

       осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ - 04 годам лишения свободы со штрафом в размере 30 000 рублей.

       На основании ст.73 УК РФ назначенное П наказание постановлено считать условным с испытательным сроком - 04 года в период которого на него возложены дополнительные обязанности; встать на учёт в Уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства, в указанный орган ежемесячно являться на регистрацию в дни и часы установленные инспекцией, не менять без уведомления указанного органа место жительства и работы.

       Постановлено меру пресечения до вступления приговора в законную силу оставить прежней - подписку о невыезде и надлежащем поведении.

       Наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

       Этим же приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

       Заслушав доклад судьи Магрычева В.Л., мнение прокурора Сосновского Н.С. доводы кассационного представления об отмене приговора поддержавшего, выступление адвоката Мухортова А.Г. просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

                               У С Т А Н О В И Л А:

       П признан судом виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в особо крупном размере.

       Преступление совершено им 26 ноября в период времени с 17.00 часов до 19.00 часов около (адрес обезличен) - при обстоятельствах изложенных в приговоре суда.

       В судебном заседании подсудимый П свою вину в инкриминируемом ему преступлении признал частично, пояснив, что сбытом наркотиков он не занимался, приобрёл для личного употребления.

       В кассационном представлении государственный обвинитель помощник прокурора г.Нижневартовска Семенченкова А.М. выражает несогласие с приговором в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и квалификацией содеянного, обращая внимание на то, что суд необоснованно переквалифицировал действия П на незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, положив в основу показания самого П и свидетеля Н, данные им в ходе судебного заседания, при этом суд не дал оценки имеющимся доказательствам, таким как сводки телефонных переговоров между подсудимым П и свидетелями Н и Е. В соответствии с заключением эксперта №82-83 от 28 января 2010 года в вышеуказанном телефонном разговоре содержится информации о приобретении и доставке, возможно наркотических средств, голос и речь в соответствиями с заключениями эксперта №№86-87, 84-85 принадлежит Н и П Кроме того, свидетель У показал, что неоднократно обращался к П с предложением о приобретении у него наркотиков. Также в материалах дела имеется запись телефонного разговора состоявшегося именно перед задержание П со свидетелем У, из которого понятно, что У договаривается с П о том, что некое третье лицо привезёт так называемое наркотическое средство «интернет», которое довольно массово распространено и получило своё название ввиду оборота через глобальную сеть «Интернет», а для личного потребления самому П это третье лицо привезёт наркотическое средство гашиш, так называемое в обиходе «шала». По мнению прокурора, из этого понятно, что так как разговор состоялся именно перед заступлением на дежурство П, то есть 26 ноября 2011 года, данное наркотическое средство, которое в тот же день было изъято при известных обстоятельствах у П - предназначалось именно для передачи У, о чём он, У, и договаривался с П Несмотря на это, суд вообще не дал никакой оценки данным обстоятельствам и не принял во внимание то, что указанные доказательства полностью опровергают версию защиты о том, что обнаруженное наркотическое средство П якобы принёс на территорию следственного изолятора именно для себя. Кроме того, в подтверждение сказанного, суду было представлено заключение эксперта №82-83 с выводами о том, что на аудиофайле содержится разговор подозреваемого П и свидетеля У, в котором содержится информация о приобретении и качестве наркотического средства, а также установлен факт того, что лицо «М2», то есть свидетель У выступает в роли просителя, при этом лицо «М1», то есть П высказывает отказ на просьбу У боясь быть уличённым в чём-либо. Изложенным обстоятельствам суд также не дал никакой оценки, не дав анализа ни смыслу, ни содержанию разговора П и У В подтверждение того, что голоса на указанной аудиозаписи принадлежат именно П и У, стороной обвинения суду представлено заключение фоноскопической экспертизы №84-85, в которой сделаны выводы о принадлежности голосов указанного разговора У и П, что также судом в приговоре было проигнорировано. Кроме того, автор представления считает, что суд необоснованно исключил из объёма обвинения вменение П совершения преступления, предусмотренного ч.1 ст.285 УК РФ. При этом отмечает, что П в силу своих должностных полномочий непосредственно контактирует с лицами, содержащимися в (адрес обезличен) УФСИН России по ХМАО-Югре, то есть имеет возможность передавать им определенные предметы, а также что именно должностное положение подсудимого предоставило ему возможность договориться с Н и У о передаче им наркотических средств, и возможность доведения своего преступного умысла до конца, злоупотребив которыми П пронёс на территорию следственного изолятора наркотическое средство, которое запрещено в обороте на территории РФ. Ссылаясь на совокупность этих обстоятельств просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, но вином составе суда.

       Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления государственного обвинителя помощника прокурора г.Нижневартовска Семенченковой А.М., судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры считает приговор Нижневартовского городского суда от 30 мая 2011 года в отношении П - постановленным с нарушением закона, подлежащий отмене в силу следующих оснований.

       Как это следует из установленных судом обстоятельств дела, выводы суда изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции

       По смыслу закона п.п.1 ч.1 ст.379 УПК РФ гласит о том, что основанием отмены приговора в кассационном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

       Как это следует из обстоятельств дела, П являясь <данные изъяты> и используя своё должностное положение, в период до 26 ноября 2010 года, около (адрес обезличен), незаконно приобрёл наркотическое средство JWH-122(4-Метилнафталин-1-ил)(1-пентил-111-индол-3-ил) - метанон, общей массой 0,757 грамма, с целью его дальнейшего сбыта на (адрес обезличен) лицу, отбывающему там наказание, однако довести задуманное до конца не смог, по не зависящим от него обстоятельствам, так как в тот же день он был задержан сотрудниками 2-го отделения Нижневартовского МРО УФСКН России по ХМАО-Югре на (адрес обезличен) с наркотическим средством JWH-122(4-Метилнафталин-1-ил)(1-пентил-111-индол-3-ил) метаноном, общей массой 0,757 грамма, которое у него было изъято из незаконного оборота в ходе его личного досмотра.

       Указанные выше эпизоды преступных действий П следствием были соответственно квалифицированы; по ч.1 ст.30 п. «б,г» ч.3 ст.228.1 и ч.1 ст.285 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере; а также как злоупотребление должностными полномочиями, то есть использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной заинтересованности и иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства.

       Переквалифицируя действия П с ч.1 ст.30 п. «б,г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, суд в обоснование своего решения сослался на показания П о том, что приобрёл он наркотическое средство для личного употребления. А также на показания в суде свидетеля Н, который отказался от данных им на следствии показаний, а в суде заявил, что П ему не предлагал приобрести наркотические средства и сотовые телефоны. Суд также сослался на аналогичные показания свидетеля У

       По поводу заключения эксперта №82-83 от 28 января 2011 года, суд указал на отсутствие достоверной вероятности того, что при разговоре 26 ноября 2010 года между П и Н содержится информация о приобретении и доставке наркотических средств.

       По поводу изъятия наркотических средств у П в ходе его личного досмотра суд сослался на показания участвовавших в этом следственном действии понятых К и З пояснивших о том, что последний сразу показал, где у него находится наркотическое средство и пояснил, что приобрёл он его для личного употребления.

       Исследовав эти доказательства, суд не усмотрел в действиях П умысла на приготовление на сбыт наркотических средств.

       Между тем такие выводы суда сделаны преждевременно и что совершенно очевидно, без объективной оценки, анализа и учёта всей совокупности доказательств, а также и целого ряда существенных, важных и взаимно - связанных и последовательных между собой действий и доказательств, которые не позволяют согласиться с подобными выводами суда в силу следующих обстоятельств.

       Как это следует из обстоятельств дела, в судебном заседании П выстраивая линию защиты, свою вину в инкриминируемом преступлении отрицал, однако в показаниях <данные изъяты> Ш и Г указанное выше лицо было изобличено в момент подготовки и совершения им преступления при описанных выше обстоятельствах, при том, что в ходе оперативного наблюдения, а в последствии при задержании и досмотре в носильных вещах последнего было обнаружено и изъято из незаконного оборота наркотическое вещество, при том что сам П не является потребителем этих средств.

        Суд первой инстанции оправдывая П в этом эпизоде преступной деятельности не принял во внимание показания названных выше свидетелей, а также не дал оценки целому ряду доказательств, добытых с участием этих лиц; это протокол личного досмотра гражданина и находящихся при нём вещей, протокол медицинского освидетельствования на предмет установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения, справки об исследовании и заключение эксперта по наркотикам, показаниям понятых; К, З - из которых следует, что в описываемый выше период времени они приглашались сотрудниками УФСКН РФ по ХМАО-Югре в качестве понятых в момент задержания, досмотра П, в ходе которого у последнего изымалось из незаконного оборота наркотическое средство, различные предметы; сотовый телефон и другие вещи.

       В судебном приговоре приводятся лишь показания названных выше лиц, как обстоятельство произошедшего факта, но нет анализа доказательствам добытым как с их участием, так и с участием других лиц; протоколам задержания, досмотра П, то есть по сути нет их привязки к той или иной ситуации, при которых эти доказательства были добыты, и что этому предшествовало, что в данном случае не соответствует требованиям изложенным в ч.2 ст.307 УПК РФ гласящей о том, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которые основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

       Между тем несмотря на то, что свидетель Н в суде от своих показаний отказался и изменил их, отказавшись назвать причину такого поступка, на стадии же предварительного расследования давал изобличающие П показания подробно рассказывая обстоятельства, при которых он стал общаться с П и который неоднократно предлагал ему и другим <данные изъяты> услуги пронести на (адрес обезличен) сотовые телефоны, сим-карты, наркотические вещества. Указал так же, что договорился с последним о том, что 26 ноября 2010г. П принесёт ему на территорию (адрес обезличен) наркотические вещества, однако в указанный день он так ничего и не принёс. Чуть позже из телефонного разговора с П ему стало известно что последнего задержали сотрудники госнаркоконтроля(т.1 л.д.165-167), при этом суд в приговоре не посчитал необходимым и нужным сопоставить их с тем объёмом доказательств который представлен обвинением.

       Кроме того, обращает на себя внимание то обстоятельство, что суду была предоставлена распечатка телефонных переговоров между П и Н (т.1 л.д.131-155) откровенного содержания, что становится совершенно непонятным, почему суд не даёт этому в приговоре также никакой оценки совсем.

       Между тем в данных экспертного заключения №82-83 от 28 января 2010 года содержится информация о том, что в обозначенном выше телефонном разговоре между П и Н содержится информация о приобретении и доставке, возможно наркотических средств(т.2 л.д.22-23).

       В соответствии с заключением экспертов №86-87,84-85 (т.2 л.д.38-61,66-69) голос и речь принадлежит П и Н

       В этой связи можно лишь только заключить, что совершенно очевидно, всё это свидетельствует о существовании между упомянутыми выше лицами устойчивой связи, при которой ими предварительно координировались и согласовывались совместные действия.

       О правильности этих выводов свидетельствуют показания другого свидетеля У(т.1 л.д.92-95) который также подтвердил, указав при этом на П как на лицо, который неоднократно обращался к последнему с предложением о приобретении у него наркотических средств.

       Приведённые выше доказательства оставлены судом в приговоре без должной оценки, хотя анализ их уже позволяет заключить вывод о том, что они были вполне скоординированными и согласованными, носили корыстный умысел, направленный непосредственно на незаконный сбыт наркотических средств, получения от этого материальной выгоды.

       Об этом например свидетельствуют обстоятельства, при которых П 26 ноября 2010 г. на территории (адрес обезличен) был задержан на месте преступления с поличным, что у задержанного были изъяты из его носильных вещей наркотические вещества - что во всяком случае, в данной конкретной ситуации, свидетельствует о вполне определённом умысле.

       Совокупность этих обстоятельств, а именно, проведенное предварительное согласование, выбранное для этого время, место и способ передачи наркотиков, принимаемые меры предосторожности и конспирации раскрывают субъективную сторону преступления.

       Именно эти события нашли своё подтверждение в материалах оперативно-розыскного и уголовного дела, в показаниях свидетелей; У, Н которые подтвердили эти обстоятельства.

         Наличие указанных выше доказательств и выводы суда заключившего о том, что в заключении эксперта №82-83 от 28 января 2011 года, отсутствует достоверная вероятность того, что при разговоре 26 ноября 2010 года между П и Н содержится информация о приобретении и доставке наркотических средств - в этом случае представляются несостоятельными, при том, что фактически не дано надлежащего объективного анализа и правовой оценки целому ряду доказательств, что ставит под сомнение законность всего приговора в целом, при том, что едва ли при таких обстоятельствах можно рассуждать о целой цепи случайных совпадений, либо говорить о недоказанности вины, что при таком количестве доказательств, которым по сути не дано объективной оценки - представляется просто нелогичным.

       При этом суд не учитывает фактические обстоятельства дела, согласно которым и именно в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий, был выявлен телефонный контакт П с осужденным Н и другими лицами, отбывающими наказание, посредством прослушивания которого был установлен день, час и место, в период которого произошла бы передача наркотического средства.

       При этом следует полагать, что суд не учёл установленные фактические обстоятельства дела, сложившуюся по этому поводу правоприменительную практику и постановления Пленума №14 ВС РФ от 15 июня 2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами», подошел к оценке доказательств явно и откровенно избирательно, не объективно, не всесторонне, о чём свидетельствует отсутствие в приговоре оценки всей совокупности доказательств.

       Исходя из толкований пленума, основываясь на материалах уголовного дела и на тех обстоятельствах, что были установлены в суде первой инстанции судебная коллегия считает переквалификацию действия П с ч.1 ст.30 п. «б,г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ - не основанной на фактических обстоятельствах дела и доказательствах.

       С учётом образа жизни, круга знакомств и общения, социальной ориентации в приоритете и критериях оценки жизненных ценностей, направленности поведения и образа жизни в обществе, учитывая количество изъятого у П наркотического вещества JWH-122(4-Метилнафталин-1-ил)(1-пентил-111-индол-3-ил) - метанона, общей массой 0,757 грамма - не являющегося лицом употребляющим наркотические вещества, масса которого составляет особо крупный размер, а сам наркотик относится к категории одного из самых опасных для здоровья человека - вызывает большое сомнение правильность избранной судом квалификации действий П по ч.2 ст. 228 УК РФ.

       При том, что суд совершенно не даёт оценке записи телефонного разговора, откровенного содержания, состоявшегося перед задержанием П 26 ноября 2010 года между ним и У (т.1 л.д.149) в котором идёт речь о приобретении и передаче наркотического средства.

       Кроме того, в подтверждение сказанного, суду было представлено заключение эксперта №82-83 от 28 января 2011 года, с выводами о том, что на аудиофайле содержится разговор подозреваемого П и свидетеля У, в котором содержится информация о приобретении и качестве наркотического средства, а также установлен факт того, что лицо «М2», то есть свидетель У выступает в роли просителя, при этом лицо «М1», то есть П высказывает отказ на просьбу У боясь быть уличённым в чём-либо.

       Изложенным обстоятельствам суд также не дал никакой оценки, не дав анализа ни смыслу, ни содержанию разговора П и У

       Между тем в подтверждение того, что голоса на указанной аудиозаписи принадлежат именно П и У, стороной обвинения суду представлено заключение фоноскопической экспертизы №84-85, в которой сделаны выводы о принадлежности голосов указанного разговора У и П, что также судом в приговоре было проигнорировано.

       Суд также не даёт оценки записи телефонного разговора 31.10.2010г., откровенного содержания между П и Е(т.1 л.д.100-116).

       Кроме того, из смысла приговора совершенно не понятно отношение суда к описанным выше событиям связанным с общением посредством телефонных переговоров П, являющегося представителем власти в государственном (адрес обезличен) с лицами отбывающими там наказание - какими нормами закона, или локальными нормативными правилами такое телефонное общение разрешено.

       Исходя из толкований пленума, основываясь на фактических обстоятельствах дела, установленных судом первой инстанции и материалах уголовного дела, судебная коллегия считает так же исключение из обвинения П ч.1 ст.285 УК РФ как использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной заинтересованности и иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства - не основанным на фактических обстоятельствах дела.

       Выводы суда о том, что якобы П намеревался использовать наркотическое средство для собственного употребления, и что якобы для этого он его и проносил на режимную зону, в этом случае представляются нелогичными так как в любом случае он подвергал себя риску быть изобличённым в момент прохождения, употребления и нахождения в наркотическом опьянении на <данные изъяты>, и что самое главное эти выводы суда противоречат всем доказательствам.

       Совокупность приведённых выше обстоятельств не позволяют считать приговор суда первой инстанции законным, который подлежит отмене по изложенным выше основаниям, поскольку указанная выше неполнота исследования доказательств, а также изменение квалификации привели в последующем к назначению наказания не соответствующего требованиям, предусмотренным ст.60 УК РФ.

       При новом рассмотрении суду надлежит устранить отмеченные выше недостатки, дать объективную оценку всей совокупности имеющихся в деле доказательств, с учётом которых вынести основанное на законе судебное решение.

       На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ судебная коллегия:

                                          О П Р Е Д Е Л И Л А

       Приговор Нижневартовского городского суда от 30 мая 2011 года в отношении П - отменить, направив уголовное дело в отношении него на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства, в тот же суд, но в ином составе судей.

       Меру пресечения П оставить прежней в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

                  Председательствующий:

                                                 судьи: