судья Лопатюк М.И.,         дело № 22-1482-2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ханты-Мансийск         20 июля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе председательствующего судьи Рыжкова П.Г.,

судей Леончикова В.С., Оспичевой Н.В.,

при секретаре Магадеевой Л.А.,

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденных Коттоева З.М. и Ходакова Д.С., адвоката Зуева И.П. в защиту интересов осужденного Коттоева З.М., адвоката Смирновой Г.В. в защиту интересов осужденного Нагорного С.А., а также кассационное представление государственного обвинителя - старшего помощника прокурора г.Нижневартовска Баклановой А.Р., на приговор Нижневартовского городского суда от 27 мая 2011 года, которым

Коттоев З.М., <данные изъяты>, не судимый,

осужден по ч.1 ст.30 - п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа; по ч.3 ст.30 - п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 11 лет лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором Коттоев З.М. по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.30 - п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, оправдан за отсутствием в его действиях составов преступлений, на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Срок наказания Коттоеву З.М. исчислен с 27 мая 2011 года, в этот же срок зачтено время содержания под стражей с 9 июля 2010 года по 26 мая 2011 года включительно.

Нагорный С.А., <данные изъяты>, не судимый,

осужден по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы; по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Нагорному С.А. исчислен с 27 мая 2011 года, в этот же срок зачтено время содержания под стражей с 9 июля 2010 года по 26 мая 2011 года включительно.

Ходаков Д.С., <данные изъяты>, не судимый,

осужден по ч.3 ст.30 - п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, со штрафом 10 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Ходакову Д.С. исчислен с 27 мая 2011 года.

Заслушав доклад судьи Леончикова В.С., мнение прокурора Воронцова Е.В., об отмене приговора, выступление адвоката Бычкова А.А., поддержавшего доводы жалобы осужденного Нагорного С.А., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Коттоев признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершенному в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Нагорный признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном в крупном размере; незаконном приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта, в особо крупном размере.

Ходаков признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены в (адрес обезличен) при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Коттоев в судебном заседании вину не признал, Нагорный признал частично, Ходаков признал полностью.

В кассационной жалобе осужденный Коттоев просит приговор в отношении него как незаконный и необоснованный отменить, ссылаясь на то, что выводы суда о его виновности не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на предположениях, поскольку к обороту наркотиков он никакого отношения не имеет; Ходаков дал в отношении него заведомо ложные показания; свидетели С. и П. являются заинтересованными лицами; понятых при обыске и его задержании не было; суд необоснованно критически отнесся к показаниям свидетеля К. в этой части; адрес проживания понятого Б., названный им, не существует; героин, гашиш и весы ему подкинули оперативные сотрудники в ходе обыска, чему он не мог воспрепятствовать, так как лежал в наручниках лицом вниз. Кроме того, под давлением адвоката и сотрудников милиции он сказал, что изъятый у него гашиш он приобрел для личного употребления. Считает назначенное ему наказание чрезмерно суровым, т.к. он имеет положительные характеристики, является ветераном боевых действий, имеет пулевые ранения и тяжелую контузию, на его иждивении находятся трое несовершеннолетних детей и жена, которая нигде не работает.

В кассационной жалобе осужденный Ходаков просит приговор в отношении него как чрезмерно суровый изменить и, с учетом личности, обстоятельств дела, в том числе смягчающих наказание - его положительных характеристик, признания им вины, раскаяния в содеянном, назначить ему наказание условно со штрафом либо заменить режим содержания со строгого на общий.

В кассационной жалобе адвокат Зуев И.П. в защиту интересов осужденного Коттоева просит приговор как незаконный и необоснованный отменить, уголовное дело в отношении подзащитного прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в его деянии состава преступлений. Указывает на то, что вина Коттоева в покушении на незаконный сбыт и приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств не доказана, незаконным оборотом наркотических средств подзащитный не занимался, Ходаков его оговорил из-за неприязненных отношений; наркотики Коттоеву были подброшены оперативными сотрудниками при осмотре его жилища, без участия понятых. Судом принимались меры к вызову понятого - свидетеля О., однако адреса его проживания вообще не существует. Данные обстоятельства свидетельствует о фальсификации доказательств по делу в отношении Коттоева. Просит признать недопустимыми доказательствами протокол обыска в жилище Коттоева и протокол его личного досмотра, заключения эксперта по изъятым наркотикам, протокол осмотра вещественных доказательств, заключение фоноскопической экспертизы по голосу Коттоева №1303 и заключение психолого-лингвистической экспертизы №1321. Ссылается также на чрезмерную суровость назначенного Коттоеву наказания, поскольку он ранее не судим, к уголовной ответственности не привлекался, характеризуется исключительно с положительной стороны, имеет на иждивении троих малолетних детей, является ветераном боевых действий, при исполнении которых получил тяжкие ранения, в настоящее время страдает рядом заболеваний.

В кассационной жалобе адвокат Смирнова Г.В. в защиту интересов осужденного Нагорного просит приговор в отношении подзащитного изменить и, с учетом его положительных характеристик с места работы и жительства, того, что он является единственным родителем и имеет на иждивении троих малолетних детей, признания им вины в содеянном, применить к нему положения ст.82 УК РФ, дав отсрочку отбытия наказания. Одновременно выражает несогласие с выводами суда о виновности Нагорного в сбыте Х. 31 мая 2010 года героина массой 2,253 грамма, поскольку подзащитный был лишь посредником в его приобретении, и до 7 июля 2010 года с Коттоевым знаком не был.

В кассационном представлении государственный обвинитель - старший помощник прокурора г. Нижневартовска Бакланова А.Р. просит приговор в отношении Коттоева, Нагорного и Ходакова отменить, направить дело на новое судебное рассмотрение, полагая, что суд необоснованно оправдал Коттоева в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч.2 ст.228.1, ч.1 ст.30 - п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, а действия Нагорного с приготовления к незаконному сбыту героина массой 9,859 грамма, переквалифицировал на ч.2 ст.228 УК РФ. Ссылается на то, что оперативными мероприятиями установлена связь Коттоева с Ходаковым и Нагорным не только через «Марата» по поводу реализации наркотических средств, но и лично; из показаний Ходакова на предварительном следствии следует, что Коттоев передавал ему и Нагорному героин под реализацию; в ходе обыска по месту жительства Нагорного обнаружены наркотические средства, отрезки листов бумаги и фольги. Суд не усомнился в согласованных действиях Ходакова и Коттоева, направленных на сбыт героина Д. и хранение героина в особо крупном размере по месту жительства Ходакова с целью дальнейшей реализации. Однако аналогичные действия Нагорного, связанные со сбытом героина Х., хранением им по месту проживания наркотика, упаковочного материала, не убедили суд в предварительно согласованных и совместных действиях Нагорного и Коттоева, направленных на реализацию совместного умысла на сбыт героина в особо крупном размере, даже при тех обстоятельствах, что, как Ходаков, так и Нагорный, реализовали совместный преступный умысел с Коттоевым на сбыт героина посредством неустановленного следствием лица по имени «Марат». Считает, что суд допустил существенные противоречия, когда указал при описании преступного деяния признанного судом доказанным на то, что Нагорный незаконно приобрел и хранил героин в (адрес обезличен) (т.е. по месту жительства Коттоева З.М.), а обнаружено и изъято наркотическое средство в этот же день оперативными сотрудниками в (адрес обезличен) (по месту жительства Нагорного С.А.). Кроме того, суд не дал юридической оценки установленному им событию преступления, совершенного Нагорным 8 июля 2010 года, по факту приобретения и хранения им героина массой 9,859 грамма, в то же время суд дал юридическую оценку действиям Нагорного, по факту приобретения и хранения им героина массой 9,450 грамма, что ему в вину органами предварительного расследования не вменялось. Суд допустил нарушение уголовно-процессуального закона, указав на то, что квалифицирует действия Коттоева и Ходакова «по обвинению…», тогда как суд должен дать юридическую оценку установленному и признанным доказанным судом событию преступления. Считает, что назначение судом Коттоеву и Нагорному наказания без применения дополнительного наказания в виде штрафа - не соответствует тяжести и общественной значимости совершенных преступлений.

В возражениях на кассационные жалобы осужденного Коттоева, адвоката Зуева, а также осужденного Ходакова государственный обвинитель Шабалина Н.В. просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, представления и возражений, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Вместе с тем, в нарушение данных требований закона при описании преступного деяния, признанного судом доказанным, суд допустил существенные противоречия в месте совершения преступления.

Так, суд указал в приговоре на то, что Нагорный не позднее 23.40 час. 8 июля 2010 года незаконно с целью личного употребления, без цели сбыта приобрел героин, массой не менее 9,859 грамма, который незаконно хранил при себе лично, а также в (адрес обезличен).

Однако, это не соответствует фактическим данным, имеющимся в материалах дела, согласно которым указанный судом адрес относится к месту жительства подсудимого Коттоева З.М., а 8 июля 2010 года около 23.40 час. оперативными сотрудниками Нагорный был задержан по месту своего проживания в (адрес обезличен), где в ходе проведения обыска обнаружено и изъято вышеуказанное наркотическое средство.

Кроме того, суд не дал юридической оценки установленному им событию преступления, совершенного Нагорным 8 июля 2010 года, по факту приобретения и хранения им героина массой 9,859 грамма, в то же время суд дал юридическую оценку действиям Нагорного, по факту приобретения и хранения им героина массой 9,450 грамма, что ему в вину органами предварительного расследования не вменялось.

Согласно п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре» (в редакции от 6 февраля 2007 года), при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. По делу в отношении нескольких подсудимых или по делу, по которому подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, приговор должен содержать анализ доказательств в отношении каждого подсудимого и по каждому обвинению. Ссылаясь в приговоре на показания допрошенных по делу лиц, заключение эксперта, протоколы следственных и судебных действий и иные документы, подтверждающие, по мнению суда, те или иные фактические обстоятельства, необходимо раскрыть их содержание. Например, не только перечислить фамилии потерпевших, свидетелей, но и изложить существо их показаний.

Вместе с тем, в нарушение указанных требований закона, в обоснование своей позиции о квалификации действий подсудимых Коттоева, Ходакова и Нагорного, суд сослался на показания свидетелей, материалы дела, вещественные доказательства, заключения экспертиз, которые, по его мнению, соответствуют требованиям уголовного процесса и поэтому законны и допустимы, не раскрыв их содержание.

Из материалов дела видно также, что в прениях сторон адвокат Зуев И.П. в защиту интересов Коттоева одним из доводов обращал внимание суда на то, что фоноскопическая экспертиза по голосу Коттоева носит предположительный характер и не может признаваться допустимым доказательством, поскольку в ходе предварительного следствия Коттоев в соответствие со ст.51 Конституции РФ отказался от дачи образцов своего голоса для сравнительного исследования и об этом свидетельствует составленный следствием протокол (т.2 л.д.169), откуда появился голос Коттоева не понятно.

Суд доводам адвоката надлежащей оценки не дал, формально сославшись на то, что все действия, проводимые в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проводились на законных основаниях. Все протоколы следственных действий оформлены в надлежащем порядке, с участием всех необходимых лиц, с соответствующими подписями, а оснований подвергать сомнению законность протоколов при обыске, личном досмотре, результатов прослушивания телефонных переговоров, проведенных экспертиз, не имеется.

Органами предварительного следствия Коттоев и Нагорный обвинялись в том, что не позднее 31 мая 2010 года Коттоев с целью сбыта, незаконно приобрел героин, массой не менее 2,253 грамма, который с целью сбыта, незаконно хранил по месту своего проживания в (адрес обезличен). Далее указанный героин, Коттоев, будучи в сговоре с Нагорным на сбыт героина, передал его для реализации Нагорному, который незаконно в целях последующего сбыта хранил героин по месту своего жительства в (адрес обезличен), где разделил героин и упаковал для удобства сбыта.

Нагорный, реализуя преступный совместный умысел на сбыт героина, 31 мая 2010 года, находясь возле (адрес обезличен), незаконно сбыл Х. героин, массой 2,253 грамм. В тот же день Х. был задержан, и данное наркотическое средство у него было изъято сотрудниками правоохранительных органов.

Кроме того, не позднее 08 июля 2010 года Коттоев с целью сбыта, незаконно приобрел героин, массой не менее 9,859 грамма, который с целью сбыта, незаконно хранил по месту своего проживания в (адрес обезличен). Далее указанный героин, Коттоев будучи в сговоре с Нагорным на сбыт героина, передал для реализации Нагорному, который незаконно в целях последующего сбыта хранил героин по месту своего жительства в (адрес обезличен), где разделил героин и упаковал для удобства сбыта. Однакодовести преступный умысел на сбыт героина подсудимые не смогли, так как 8 июля 2010 года Нагорный был задержан и героин, приготовленный для сбыта, у него был изъят сотрудниками полиции.

Действия Коттоева и Нагорного органом предварительного расследования были квалифицированны по факту сбыта героина, массой 2,253 грамма 31 мая 2010 года Х. по п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по факту приготовления к сбыту героина, массой 9,859 грамм, изъятогопри обыске по месту жительства Нагорного 8 июля 2010 года по ч. 1 ст. 30 -п.«г»ч. 3 ст.228.1 УК РФ.

В приговоре суд пришел к выводу о том, что Коттоев подлежит оправданию в совершении указанных преступлений, за отсутствием в его действиях составов преступлений, а действия Нагорного по факту сбыта героина, массой 2,253 грамма 31 мая 2010 года Х. подлежат квалификации по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по обвинению в приготовлении к сбыту героина, изъятого при обыске по месту его жительства по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В обосновании своих выводов суд сослался на то, что причастность Коттоева к данным преступлениям не установлена. Сам Коттоев З.М. и Нагорный С.А. отрицают свою связь, свидетельские показания, по мнению суда, об этом отсутствуют.

Однако, как следует из исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств, в частности показаний подсудимого Ходакова Д.С., данных им в ходе предварительного расследования в присутствии защитника, и оглашенных в ходе судебного следствия, Коттоев передавал ему героин под реализацию. Ему известно также, что Коттоев отдавал наркотические средства для сбыта Нагорному С.А. по кличке «Конг», который проживает в (адрес обезличен).

Согласно протоколу осмотра фонограммы телефонных переговоров Нагорного, он осуществлял разговоры с «Маратом», который рассказывал о схеме работы с «Ибрагимом» (Коттоевым), т.к. он, т.е. «Марат» уехал, что вновь поставляемый наркотик будет лучшего качества и его проще будет «разбуторить»; 7 июля 2010 года Коттоев осуществлял телефонные соединения с неустановленным лицом по имени «Марат», в которых последний объясняет Коттоеву о том, что он находится вне г.Нижневартовска, предлагает ему связаться с Нагорным, называя ему сотовый телефон, чтобы Коттоев «работал» с Нагорным, т.к. «Марат» в настоящее время налаживает другой «канал».

Согласно детализации телефонных соединений подтверждено также, что 7 июля 2010 года Нагорный со своего сотового телефона неоднократно выходил на связь с Коттоевым.

Таким образом, оперативными мероприятиями установлена связь Коттоева с Ходаковым и Нагорным не только через «Марата», но и лично.

В телефонных разговорах Нагорного и «Марата», а также Ходакова и «Марата» речь идет о приобретении, фасовке, сбыте и качестве наркотических средств, при этом в их разговорах присутствуют элементы, маскирующие их содержание, содержится информация о сбыте наркотических средств.

При указанных выше доказательствах, суд не усомнился в согласованных действиях Ходакова и Коттоева, направленных на сбыт героина Д. и хранение героина в особо крупном размере по месту жительства Ходакова с целью дальнейшей реализации, при этом аналогичные действия Нагорного, связанные со сбытом героина Х., хранением им по месту проживания наркотика, упаковочного материала, не убедили суд в предварительно согласованных и совместных действиях Нагорного и Коттоева, направленных на реализацию совместного умысла на сбыт героина в особо крупном размере.

Согласно ч.4 ст.302 УПК РФ, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

В соответствии с п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года №1 «О судебном приговоре» (в редакции от 6 февраля 2007 года), судам надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Вместе с тем, в нарушение указанных требований закона суд имеющиеся противоречия не выяснил и не оценил.

При таких обстоятельствах приговор нельзя признать законным и обоснованным и он в силу ст.379 УПК РФ подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство.

При новом судебном рассмотрении данного уголовного дела суду необходимо исследовать все собранные по делу доказательства в их совокупности, дать им, а также доводам кассационных жалоб и представления надлежащую правовую оценку, по результатам чего вынести мотивированное и основанное на законе решение.

С учетом обстоятельств дела, личностей Коттоева, Нагорного и Ходакова, им следует избрать меру пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Нижневартовского городского суда от 27 мая 2011 года в отношении Коттоева З.М., Нагорного С.А. и Ходакова Д.С. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей.

Избрать Коттоеву З.М., Нагорному С.А. и Ходакову Д.С. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 20 сентября 2011 года включительно.

председательствующий

судьи