Судья Романова Н.В.                                                                  Дело № 22/92

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Ханты-Мансийск                                                          18 января 2012 года

        Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе:

председательствующего Рыжкова П.Г.,

судей Матвеевой Н.Г., Магрычева В.Л.,

при секретаре Устиновой Н.М.,

        рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Засыпкина С.В. в защиту интересов осужденного Макейкина И.Д., на приговор Нижневартовского городского суда от 9 ноября 2011 года, которым

     Макейкин И.Д., (дата обезличена) года рождения,       

     уроженец (адрес обезличен), гражданин <данные изъяты>, не судим,

        осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

        Мера пресечения Макейкину И.Д. оставлена прежней - заключение под стражей.

        Срок отбывания наказания Макейкину И.Д. исчислен с 9 ноября 2011 года, в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 8 июля 2011 года по 8 ноября 2011 года включительно.

        Постановлено арест, наложенный постановлением Нижневартовского городского суда от 8 августа 2011 года на денежные средства в сумме 12800 рублей, отменить, обратить данные денежные средства в доход государства для исполнения дополнительного наказания в виде штрафа.

        Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

        Заслушав доклад судьи Матвеевой Н.Г., выступление адвоката Засыпкина С.В., поддержавшего доводы жалобы, мнение прокурора Ларионовой М.Ю. об оставлении без изменения приговора суда, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

       Макейкин И.Д. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

        Преступление совершено в (дата обезличена) в (адрес обезличен) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

        В кассационной жалобе адвокат Засыпкин С.В. выражает несогласие с приговором суда, просит его отменить, дело направить на новое рассмотрение, указывая на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также на то, что приговор основан на предположениях и недопустимых доказательствах. Считает, что следственные действия проведены с нарушением уголовно-процессуального и уголовного законов, поскольку в тексте протоколов допроса понятых А. и К., а также свидетеля У. содержатся одинаково неправильно построенные предложения, идентичные грамматические и синтаксические ошибки, и опечатки, что позволяет сделать вывод о том, что фактически не допрашивались один из понятых и свидетель У. Указывает на то, что судом, несмотря на возражения Макейкина были оглашены показания Г., а также необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства защиты о вызове и допросе свидетеля Г. в судебном заседании. Опознание Макейкина по одной фотографии свидетелем Г. является недопустимым доказательством, так как проведено с нарушением требований ст.64 УК РФ и смягчить наказание.         

        В возражениях государственный обвинитель Бакланова А.Р. просит кассационную жалобу адвоката Засыпкина С.В. оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, нарушением уголовно-процессуального закона.

Согласно приговора суда, исследованными в судебном заседании доказательствами установлено, что при неустановленных следствием обстоятельствах Макейкин И.Д. 06.07. 2011 года, на территории ХМАО-Югры незаконно приобрел с целью дальнейшего сбыта наркотическое средство - гашиш, массой 104,26 грамма, которое незаконно хранил по месту своего проживания на дачном участке (номер обезличен) <данные изъяты> расположенном в (адрес обезличен) и при себе, находясь на рабочем месте, на территории автозаправочной станции «<данные изъяты> расположенной по (адрес обезличен)

После чего, Макейкин И.Д. (дата обезличена), на территории автозаправочной станции «<данные изъяты>», незаконно сбыл за 1000 рублей Г. часть наркотического средства гашиш, массой 0,991 грамм, которое у Г. в ходе задержания его сотрудниками госнаркоконтроля, было обнаружено и изъято.

(дата обезличена)Г. Макейкин И.Д. был задержан, в ходе личного досмотра Макейкина И.Д., а также в ходе обыска в доме, расположенном на дачном участке (номер обезличен) <данные изъяты>, было обнаружено и изъято наркотическое средство - гашиш, массой 103, 269 грамма.

Выводы суда об установлении факта незаконного приобретения Макейкиным И.Д. наркотического средства - гашиш с целью его дальнейшего сбыта, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре доказательствами, не подтверждаются.

Факт незаконного сбыта Макейкиным И.Д. наркотического средства гашиш, массой 0,991 грамма Г., исследованными в судебном заседании доказательствами, не подтверждается.

Как следует из приговора, показания свидетеля Г. о сбыте ему Макейкиным И.Д. (дата обезличена) наркотического средства - гашиш, за 1000 рублей, которое у него было обнаружено и изъято сотрудниками госнаркоконтроля, и по фотографии он узнал Макейкина И.Д., продавшего ему гашиш, оглашены в судебном заседании в порядке п.4 ч.2 ст.281 УПК РФ в связи с чрезвычайными обстоятельствами.

Суд, установив, что свидетель Г. по постановлению суда выдворен за пределы РФ, признал данное обстоятельство чрезвычайным.

В соответствии с п.3 ч.2 ст.281 УПК РФ при неявке в судебное заседание свидетеля, суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных им показаний в случае отказа свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда.

Такого отказа свидетеля Г., являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда, материалы уголовного дела не содержат.

В связи с чем, показания свидетеля Г., данные им в ходе предварительного следствия, оглашенные в судебном заседании, в нарушение требований уголовно-процессуального закона, не могут быть допустимым доказательством.

Факт незаконного сбыта Макейкиным И.Д. Г. наркотического средства - гашиш, массой 0,991 грамм, подлежит исключению из объема обвинения.

Факт обнаружения и изъятия у Макейкина И.Д., находящегося при нем и на даче, наркотического средства - гашиш, подтверждается: протоколом личного обыска от (дата обезличена), и протоколом обыска в жилище от (дата обезличена); заключениями экспертиз, согласно которых обнаруженное и изъятое у Макейкина И.Д. вещество является наркотическим средством - гашиш, массой 103,269 грамма; и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре.

Согласно показаний Макейкина И.Д., он длительное время употребляет наркотическое средство гашиш путем курения.

Согласно справки Нижневартовского психоневрологического диспансера Макейкин И.Д. состоял на учете у врача - нарколога с 2007г. с диагнозом «Употребление каннабиоидов с вредными последствиями».

Следовательно, наркотическое средство - гашиш, массой 103, 269 грамма, незаконно хранилось у лица, употребляющего наркотические средства.

Исследовав доказательства, представленные стороной обвинения, судом установлено, что доказательств наличия соответствующей договоренности с потребителями, не имеется.

При таких обстоятельствах, умысел Макейкина И.Д. на незаконный сбыт наркотического средства, которое было обнаружено при нем, и в дачном доме, доказательствами не подтверждается.

Из чего следует, что в действиях Макейкина И.Д. содержится состав преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ.

Доводы Макейкина И.Д. о непричастности к обнаруженному и изъятому у него в доме наркотическому средству - гашиш, массой 96,130 грамма, судом проверены и обоснованно отвергнуты.

Доводы защиты о незаконности протоколов следственных действий, необоснованны, опровергаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Наказание Макейкину И.Д. следует назначить в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, судебная коллегия считает, что оснований применения положений ст.ст.64,73 УК РФ не имеется.

В соответствии со ст.ст.380, 381 УПК РФ, по основаниям, предусмотренным п.п.1, 2 ч. 1 ст.379 УПК РФ, приговор подлежит изменению.

         Руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

         Приговор Нижневартовского городского суда от 9 ноября 2011 года в отношении Макейкина И.Д., изменить.

Переквалифицировать действия Макейкина И.Д. с ч.3 ст.30, п.»г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, и назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

         Председательствующий

         Судьи