судья Шевченко О.Ю.,       дело № 22-1935-2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ханты-Мансийск               14 сентября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе председательствующего судьи Бушуева Д.Г.,

судей Леончикова В.С., Оспичевой Н.В.,

при секретаре Магадеевой Л.А.,

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Акулича В.А., его адвоката Черемисина Ю.П., кассационное представление государственного обвинителя - прокурора г. Покачи Проценко В.П., на приговор Покачевского городского суда от 19 июля 2011 года, которым

Акулич В.А., <данные изъяты> судимый:

1) 20 июля 2010 года по ч.1 ст.112 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

2) 11 мая 2011 года по ст.70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ окончательное наказание по совокупности преступлений назначено путем частичного сложения наказания по последнему приговору суда и наказания по приговору от 11 мая 2011 года, и к отбытию определено 3 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 19 июля 2011 года, в этот же срок зачтено время нахождения под стражей с 11 мая 2011 года.

Заслушав доклад судьи Леончикова В.С., мнение прокурора Ларионовой М.Ю., об отмене приговора, выступление адвоката Горшкова Д.В., об изменении приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Акулич признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства - дезоморфин, в особо крупном размере, массой 11,267 грамма в жидком виде и 0,861 грамма в перерасчете на сухой остаток.

Преступление совершено (адрес обезличен) при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Вину Акулич в судебном заседании не признал.

В кассационной жалобе осужденный Акулич просит приговор изменить или отменить, ссылаясь на чрезмерную суровость назначенного ему наказания, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона. Указывает на то, что приговор от 11 мая 2011 года, которым он осужден по ст.70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, был изменен и ему смягчено наказание до 1 года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Ссылается на недопустимость доказательств по делу, полагая, что постановления о назначении экспертиз и заключения эксперта ему были представлены с нарушением закона, проведены не в (адрес обезличен), а другим экспертом в (адрес обезличен), протокола личного досмотра и осмотра предметов составлены некорректно, поскольку отсутствует описание объёма жидкости в изъятом у него флаконе, не указан цвет колпачка и самого флакона. Указывает на наличие у него малолетней дочери, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, с учетом изложенного просит о назначении ему наказания в виде лишения свободы, условно.

В кассационной жалобе адвокат Черемисин Ю.П. просит приговор в отношении осужденного Акулича В.А. как незаконный и необоснованный отменить, поскольку умысла у Акулича на хранение наркотического средства не было, доказательства его вины созданы искусственно, а флакон с наркотиком подзащитному был подброшен. Указывает на незаконное задержание и проведение личного досмотра Акулича, и то, что стороной обвинения не представлено доказательств в подтверждение оснований для проведения ОРМ и личного досмотра; результаты ОРМ к материалам уголовного дела в порядке ч.5 ст.69 УК РФ с учетом приговора от 11 мая 2011 года, который впоследствии кассационным определением от 27 июля 2011 года судебной коллегией ХМАО-Югры изменён.

В кассационном представлении прокурор г. Покачи Проценко В.П. просит приговор в отношении Акулича В.А. как вынесенный с нарушением уголовного закона отменить, полагая, что суд необоснованно исключил из квалификации его действий «незаконное изготовление наркотических средств в особо крупном размере», поскольку свидетели Л., Ш., П. показали, что Акулич принимал участие в изготовлении наркотика. Считает назначенное осужденному наказание чрезмерно мягким, определенным без учета тяжести содеянного и личности виновного. Полагает, что суд нарушил требования ч.4 ст.307 УПК РФ, т.к. не указал в приговоре мотивы, по которым не назначил виновному дополнительное наказание в виде штрафа.

В возражениях на кассационное представление прокурора адвокат Черемисин Ю.П. в защиту интересов осужденного Акулича В.А. просит оставить его без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, а также возражений на него, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

Так, органами предварительного расследования Акулич В.А. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ - в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

По результатам судебного следствия суд посчитал вину Акулича В.А. по факту незаконного изготовления в особо крупном размере 24 ноября 2010 года в дневное время в (адрес обезличен), кустарным способом из лекарственных препаратов, находящихся в свободной продаже, - не доказанной, так как кроме показаний свидетелей Л., Ш. и П., иных доказательств, объективно подтверждающих вину подсудимого, не представлено.

С учетом изложенного суд исключил из объёма предъявленного Акуличу В.А. обвинения квалифицирующий признак преступления «незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере» и квалифицировал его действия по ч.2 ст.228 УК РФ - как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Вместе с тем, суд в приговоре никак не мотивировал и не дал надлежащей правовой оценки последовательным, не противоречивым и согласующимися с материалами уголовного дела показаниям свидетелей Л., Ш., П. об обстоятельствах и роли Акулича В.А. в изготовлении наркотического средства - дезоморфин, который впоследствии у него был обнаружен и изъят при личном досмотре.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В силу п.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 29.04.1996 «О судебном приговоре», при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты.

Однако данные требования закона судом в полной мере выполнены не были.

При таких обстоятельствах приговор нельзя признать законным и обоснованным и он в силу ст.379 УПК РФ подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство.

При новом судебном рассмотрении данного уголовного дела суду необходимо исследовать все собранные по делу доказательства в их совокупности, дать им, а также доводам кассационных жалоб и представления надлежащую правовую оценку, по результатам чего вынести мотивированное и основанное на законе решение.

С учетом обстоятельств дела, личности Акулича В.А., ему следует избрать меру пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Покачевского городского суда от 19 июля 2011 года в отношении Акулича В.А. отменить, уголовное дело направить в тот же суд на новое судебное разбирательство в ином составе судей.

Избрать Акуличу В.А. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 14 ноября 2011 года включительно.

председательствующий

судьи