судья: Кан В.К.                                                                дело № 22-33/2012

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ханты-Мансийск                    18 января 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе:

председательствующего: Рыжкова П.Г.,

судей: Руденко В.Н. и Прохоренко А.С.,

при секретаре Голубеве А.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы адвокатов Горлова А.В. и Острянского Ю.А. в защиту интересов осужденного Мамедова Р.А. на приговор Радужнинского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 8 ноября 2011 года, которым:

Мамедов Рагиф Агаверди оглы, родившийся (дата обезличена), уроженец (адрес обезличен), гражданин РФ, ранее судимый:

- 11 декабря 2007 года по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком 6 месяцев;

осужден по ст.ст.30ч.3, 228.1ч.3п.«г» УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговору от 11 декабря 2007 года отменено.

В соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 11 декабря 2007 года и окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения в виде заключение под стражу.

Заслушав доклад судьи Руденко В.Н., мнения прокурора Гунько Д.С., просившего приговор оставить без изменения, адвоката Бычкова А.А., поддержавшего доводы кассационных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Мамедов Р.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героин общей массой 4,181 грамма, что составляет особо крупный размер.

Преступление совершено 4 и 7 апреля 2008 года в (адрес обезличен) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Уголовное дело, в соответствии с ч.5 ст.247 УПК РФ, рассмотрено в отсутствие Мамедова Р.А., так как судом было установлено, что осужденный находится за пределами Российской Федерации и уклоняется от явки в суд, в связи с чем, он был объявлен в розыск и ему избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Сведений о том, что Мамедов Р.А. был привлечен к ответственности на территории иностранного государства по данному уголовному делу, не имеется.

В своем заявлении от (дата обезличена), направленном в Радужнинский городской суд из (адрес обезличен), осужденный Мамедов Р.А. указал, что отказывается являться в судебное заседание, просит рассмотреть дело в его отсутствие, а по существу уголовного дела указал следующее. Вину свою не признает, так как по просьбе своего знакомого Гейко за личные средства приобрел наркотические средства, так как Гейко умолял его их купить ссылаясь на ухудшение здоровья и он не нашел сил, чтобы отказать ему в приобретении и передаче наркотика. Зная, что Гейко может спрятаться и не отдать потраченные им деньги на покупку для него наркотика, он отдал Гейко пакеты, за которые тот ему заплатил.

Судом постановлен обжалуемый приговор.

В кассационной жалобе адвокат Горлов А.В. в защиту интересов осужденного Мамедова Р.А. просит приговор отменить, дело прекратить за непричастностью Мамедова Р.А. к совершению данного преступления. Указывает, что в материалах уголовного дела имеются протоколы судебных заседаний прошедших осенью 2008 года, в которых имеются допросы обвиняемого и свидетелей. По надуманным основаниям было отказано в удовлетворении ходатайств стороны защиты об оглашении показаний свидетелей (ФИО обезличено)12, содержащихся в протоколе судебного заседания (т.2 л.д.105-108, 176 и обороте), свидетеля (ФИО обезличено)13 (т.2 л.д.177), обвиняемого Мамедова Р.А. (т.2 л.д.177), свидетеля (ФИО обезличено)14 (т.2 л.д.149), свидетеля (ФИО обезличено)15 (т.2 л.д.90). Суд отказал в проверке доказательств добытых в предыдущих судебных заседаниях в 2008 году. Виновность Мамедова Р.А. не подтверждена показаниями свидетеля Гейко. К показаниям свидетеля (ФИО обезличено)26 суд должен был отнестись критически, так как (дата обезличена) (ФИО обезличено)25 был осужден Радужнинским городским судом под председательством судьи Кан В.К. к 2 годам лишения свободы с испытательным сроком 2 года. Правоохранительные органы спровоцировали на совершение преступления, воспользовавшись тем, что Мамедов страдает умственной отсталостью. Адвокат был ознакомлен только с результатами психиатрической экспертизы, чем был ограничен в возможности постановки вопросов на разрешение экспертов. Кроме всего, просит суд выдать сотовый телефон, изъятый у Мамедова Р.А., его отцу.

В кассационной жалобе адвокат Острянский Ю.А. в защиту интересов осужденного Мамедова Р.А. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение. Указывает, что показания свидетелей (ФИО обезличено)31 имеют существенные противоречия. Так, свидетель (ФИО обезличено)33 пояснил, что сотрудники милиции не называли фамилию и имя у которого он должен был приобрести героин. Понятые (ФИО обезличено)34 пояснили, что сотрудники милиции не называли фамилию Мамедова и кому звонил (ФИО обезличено)32 и у кого просил купить героин они не знают, а после приобретения (ФИО обезличено)35 пояснил, что купил героин у парня по имени Васиф. (ФИО обезличено)36 пояснил, что сведений о том, что Мамедов сбывает наркотики, не имелось. Мамедов не был предъявлен понятым (ФИО обезличено)37 для опознания. Проверочные закупки проходили в подъезде жилых домов, откуда выходили и входили жильцы дома. В материалах дела нет доказательств, что именно Мамедов сбыл (ФИО обезличено)30 наркотические средства, а одних показаний (ФИО обезличено)29 недостаточно. Понятые не видели, как (ФИО обезличено)28 вручали деньги и не знали, у кого тот должен был произвести контрольную закупку. При выдаче наркотиков, (ФИО обезличено)38 пояснил, что их он приобрел у парня по имени Вагиф. После проверочной закупки (ФИО обезличено)27 выдал 2 свертка с порошкообразным веществом, один из которых был запаян, а второй нет. Сотрудники правоохранительных органов спровоцировали Мамедова на совершение преступления.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, мнения адвоката и прокурора, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов дела и протоколов судебных заседаний, все доказательства, представленные сторонами, судом исследованы достаточно полно, всесторонне и объективно, их содержание подробно изложено в приговоре и им дана надлежащая оценка. Совокупностью исследованных доказательств вина Мамедова Р.А. в совершении преступления, предусмотренного ст.30ч.3, 228.1ч.3п.«г» УК РФ, полностью доказана, действия осужденного судом квалифицированы верно.

В основу приговора суд обоснованно положил показания свидетелей (ФИО обезличено)17, (ФИО обезличено)18, (ФИО обезличено)19 (сотрудников правоохранительных органов, проводивших оперативно-розыскные мероприятия в отношении Мамедова Р.А., в связи с тем, что к ним поступила оперативная информация, что мужчина по имени «Вагиф» сбывает героин по 1000 рублей за 1 грамм, коим в последствии оказался Мамедов Р.А.); (ФИО обезличено)12, который 4 и 7 апреля 2008 года приобретал у Мамедова Р.А. наркотические средства в ходе проверочной закупки; (ФИО обезличено)20 и (ФИО обезличено)13, (ФИО обезличено)21 и (ФИО обезличено)14, которые участвовали в качестве понятых при проведении проверочной закупки у Мамедова Р.А. 4 и 7 апреля 2008 года и подтвердили, что (ФИО обезличено)12 приобретал у Мамедова Р.А. наркотические средства.

Кроме того, вина осужденного подтверждается: материалами оперативно-розыскных мероприятий от 4 и 7 апреля 2008 года, из которых следует, что поступила оперативная информация в отношении Мамедова Р.А., после чего проводилась проверочная закупка, были помечены денежные средства, досмотрен (ФИО обезличено)12, ему переданы помеченные денежные средства, а после закупки, (ФИО обезличено)12 добровольно выдал приобретенные у Мамедова Р.И. наркотические средства, которые согласно справке об экспертном исследовании являются препаратом (смесью веществ), содержащим героин (диацетилморфин); заключениями экспертов, согласно которым приобретенное у Мамедова Р.А. порошкообразное вещество является наркотическим средством, а именно препаратом (смесью веществ), содержащим героин (диацетилморфин); протоколами осмотров предметов и другими доказательства по делу.

Оснований не доверять показаниям указанных выше свидетелей у суда не имеется, поскольку они допрошены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, их показания последовательны, согласуются между собой и подтверждаются письменными материалами дела. Каких-либо доказательств того, что данные свидетели прямо или косвенно заинтересованы в неблагоприятном для осужденного исходе дела, в судебном заседании не установлено. Все противоречия, возникшие в ходе рассмотрения уголовного дела, судом устранены путем оглашения показаний, данных на стадии предварительного расследования.

Судом обосновано отказано в удовлетворении ходатайств стороны защиты об оглашении показаний лиц, допрошенных в ходе предыдущего судебного рассмотрения данного дела, поскольку постановленный на их основе приговор был отменен определением суда кассационной инстанции от 4 февраля 2009 года в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а уголовное дело направлено на новое рассмотрение (т.2, л.д.215-219).

Согласно ст.56 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний. Тот факт, что свидетель (ФИО обезличено)12 осужден по другому уголовному делу, не является основанием для признания его показаний не соответствующими действительности.

Оперативно-розыскные мероприятия в виде проверочных закупок проведены в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и были направлены на фиксацию доказательств причастности осужденного к незаконному обороту наркотических средств, что было тщательно проверено судом и этому дана подробная оценка в приговоре.

Проведение проверочных закупок нельзя признать провокацией преступления, поскольку они были направлены на проверку информации о совершении преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств и на выявление сбытчика наркотических средств. При таких обстоятельствах по делу нашел подтверждение тот факт, что умысел у Мамедова Р.А. на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере сформировался вне зависимости от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

В соответствии с заключением судебной психиатрической комиссии экспертов от (дата обезличена) (номер обезличен), Мамедов Р.А. страдает слабоумиемв форме «Легкая умственная отсталость со значительными нарушениями поведения» и в период инкриминируемого деяния указанное расстройство не лишало Мамедова Р.А. возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими (т.1, л.д.194-195). Учитывая адекватное поведение Мамедова Р.А. в период совершения преступления и в период предварительного расследования, в совокупности с выводами экспертов, суд обоснованно признал его вменяемым и подлежащим привлечению к уголовной ответственности на общих основаниях.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона в ходе допросов Мамедова Р.А. на стадии предварительного расследования, а так же при назначении и проведении судебных экспертиз, судом обоснованно не установлено, чему дана надлежащая оценка в приговоре. Как следует из материалов дела, все допросы Мамедова Р.А. проводились с участием профессиональных адвокатов (т.1, л.д.62-65, 107-109, 125-128). С постановлениями о назначении экспертиз и с заключениями экспертов следователь знакомил Мамедова Р.А. и его защитника Сафонову И.М. (т.1, л.д.189, 190-191, 192-193), с которой у него было заключено соглашение. Каких-либо ходатайств и дополнительных вопросов от них не поступило.

Адвокат Горлов А.В. вступил в уголовное дело 19 августа 2011 года, на основании ордера (номер обезличен) от (дата обезличена) в связи с заключением договора об оказании юридической помощи (т.3, л.д.2), то есть на стадии повторного рассмотрения уголовного дела судом, в связи с чем он имел возможность ознакомиться со всеми материалами дела заявив об этом ходатайство, а не только с заключением судебно-психиатрической экспертизы. Каких-либо сведений о том, что адвокату Горлову А.В. препятствовали в ознакомлении с материалами дела, не имеется.

Сотовый телефон «Самсунг» был изъят у Мамедова Р.А. 7 апреля 2008 года в ходе личного досмотра (т.1, л.д.89, 208). Каких либо сведений о том, что данный сотовый телефон принадлежит отцу Мамедова Р.А., в материалах дела не имеется. Учитывая изложенное у суда кассационной инстанции нет оснований для изменения приговора в части принятого решения о судьбе данного вещественного доказательства.

Сотрудники милиции располагали информацией о том, что гражданин по имени «Вагиф» осуществляет незаконный сбыт наркотических средств (т.1, л.д. 5), а в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий, в том числе проверочных закупок, было установлено, что именно осужденный Мамедов Р.А. осуществил незаконный сбыт наркотических средств свидетелю (ФИО обезличено)12, что нашло свое объективное подтверждение в судебном заседании.

Место незаконного сбыта наркотических средств назначал Мамедов Р.А., а именно подъезды жилых домов (адрес обезличен). Тот факт, что во время незаконного сбыта наркотических средств из подъездов жилых домов выходили жильцы дома, не свидетельствует о непричастности Мамедова Р.А. к совершенному преступлению, к тому же после задержания у Мамедова были изъяты аналогичный пакетик с наркотическим средством героин и денежная купюра достоинством 1 000 рублей, которая была передана свидетелю Гейко для осуществления закупки наркотических средств у Мамедова.

Согласно п.3 ч.2 ст.38 УПК РФ следователь самостоятельно направляет ход расследования, принимает решения о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа. Поскольку Мамедов был задержан непосредственно после проведения проверочной закупки и при нём были обнаружены и изъяты денежные средства и аналогичное наркотическое средство, то необходимости в проведении опознания Мамедова понятыми не имелось.

В судебном заседании свидетель (ФИО обезличено)12 пояснил, что парень по имени «Вагиф» и «Рагиф» это одно и то же лицо, коим является Мамедов Рагиф, а называл его по-разному, так как путался в имени.

В ходе судебного заседания, свидетелю (ФИО обезличено)12 по ходатайству стороны обвинения и с согласия защитника была показана фотография осужденного Мамедова Р.А., на которой свидетель (ФИО обезличено)12 опознал Мамедова Р.А., как лицо, которое 4 и 7 апреля 2008 года незаконно сбыло ему наркотические средства.

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что совокупностью исследованных доказательств, которые признаны относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными, судом верно установлена виновность осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - героин (диацетилморфин) общей массой 4,181 грамма, что составляет особо крупный размер.

При таких обстоятельствах судебная коллегия признает доводы кассационных жалоб адвокатов несостоятельными, поскольку они полностью опровергаются материалами уголовного дела и этому дана объективная оценка в приговоре суда первой инстанции. Оснований для прекращения уголовного дела в отношении Мамедова Р.А. не имеется, поскольку его действия содержат все необходимые элементы инкриминируемого ему состава преступления.

При назначении Мамедову Р.А. наказания судом учтены все обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного.

Судом не установлено обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание. Не усматривает таковых и судебная коллегия.

Наказание Мамедову Р.А. назначено соразмерно содеянному, в минимальном размере, с соблюдением требований ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, и является справедливым.

Исходя из повышенной общественной опасности совершенного преступления и обстоятельств его совершения, судебная коллегия не усматривает оснований для смягчения наказания, а так же для применения ст.ст.64, 73 УК РФ.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.3 ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы.

Данные требования закона не выполнены судом и срок содержания под стражей Мамедову не зачтен в срок отбывания наказания, тогда как из материалов дела усматривается, что Мамедов Р.А. по данному уголовному делу содержался под стражей с 7 апреля 2008 года, со дня задержания в порядке ст.91, 92 УПК РФ (т.1, л.д.102-109, 171-172), до дня изменения ему меры пресечения на подписку о невыезде и освобождения из-под стражи, а именно до 2 июня 2008 года.

Таким образом, время содержания Мамедова Р.А. под стражей в период времени с 7 апреля 2008 года по 2 июня 2008 года необходимо зачесть в срок отбытия наказания.

В остальном судом не допущено нарушений уголовного и уголовно-процессуального права, в связи с чем оснований для отмены либо изменения приговора не имеется.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Радужнинского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 8 ноября 2011 года в отношении МАМЕДОВА РАГИФА АГАВЕРДИ ОГЛЫ изменить:

- Мамедову Р.А. зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 07 апреля 2008 года по 02 июня 2008 года, включительно.

В остальном, этот же приговор оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: