Судья Мыцалов А.П.                                                       Дело № 22-2365/2011

                 К А С С А Ц И О Н Н О Е      О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Ханты-Мансийск                                                             «23»ноября 2011 года

         Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры в составе:

председательствующего: Рыжкова П.Г.

судей: Аксентьевой М.А., и Тюльканова А.С.

секретаре Бурковой Н.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании от 23 ноября 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Тубеева М.М., кассационную жалобу адвоката Гамировой А.Х. и осужденного Хачатряна А.А. на приговор Советского районного суда от 03 октября 2011 года, которым

Хачатрян АА, (дата обезличена) года рождения, уроженец (адрес обезличен), гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 328, ст. 73 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 6 месяцев.

Заслушав доклад судьи Аксентьевой М.А., мнение прокурора Воронцова Е.В., поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия,                          

                                           У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда Хачатрян А.А. признан виновным и осужден за уклонение от призыва на военную службу при отсутствии законных оснований для освобождения от этой службы, совершенное (дата обезличена) в (адрес обезличен) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Хачатрян А.А. виновным себя не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель Тубеев М.М. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение, в связи с нарушением уголовно-процессуального закона. В ходе судебного заседания оглашены показания Хачатряна А.А. в связи с существенными противоречиями, однако анализ его показаний в приговоре не дан. При рассмотрении дела по существу защитой было предоставлено письмо директора образовательного учреждения о том, что осужденный имеет право на отсрочку, суд обоснованно не принял его во внимание, однако данное обстоятельство в приговоре не отражено, оценка не дана. Также судебное решение не содержит сведений о том, что Хачатрян А.А. в соответствии с ФЗ № - 53 от 28 марта 1998 года не имел право на отсрочку.

В кассационной жалобе адвокат Гамирова А.Х. и осужденный Хачатрян А.А. просят судебное решение отменить, вынести оправдательный приговор, в связи с отсутствием в действиях осужденного состава преступления. Из показания свидетелей Баймуканова, Косаревой, Балуковой, отраженных в приговоре следует, что фактически о датах явки и времени явки осужденному никто из членов комиссии не говорил, данная информация вслух не оглашалась, данное обстоятельство не учтено судом. В судебном заседании было установлено, что Хачатрян никто не вручал повестку ни по месту жительства, ни по месту учебы, ни работники соответствующих органов внутренних дел, как требует ФЗ РФ № 27 от 09.03.2010 года. Суд не дал оценку показаниям Хачатряна, который показал, что от службы не уклоняется, просто был удивлен результатами комиссии- годен к прохождению службы, при наличии заболеваний -грыжи и деформации 3-4 пальцев левой кисти, после чего был сильно возмущен выводами и в грубой форме высказал свое несогласие, при этом он никого не оскорблял, нецензурной бранью не выражался. Адвокат и осужденный указывают на то, что предоставленная Хачатряну отсрочка от призыва на военную службу на основании п.п. 1 п. «а» ч. 2 ст. 24 ФЗ РФ № 53-ФЗ от 28 марта 1998 года сохранилась, поскольку призывной комиссии, органу предварительного расследования и суду было достоверно известно, что на основании приказа № 77 от 13.01.2011года Хачатрян А.А. обучался в 11 «А» классе (по очной форме обучения) в Муниципальном общеобразовательном учреждении Открытой (сменной) общеобразовательной школе г. Советский». Более того, директором МОУ общеобразовательной школы г. Советский на имя начальника отдела ВК ХМАО-Югра по Советскому району Баймуканова А.К., являющегося по делу свидетелем, было направлено письмо, в котором указано, что в связис проведением государственной (итоговой) аттестации учащихся 11 классов - приказа Рособрнадзора № 2965 от 16.12.2010 года директор школы просит предусмотреть возможность отсрочки от воинской службы на основании п.2 (а) ст.24 ФЗ РФ № 53-ФЗ от 28.03.1998 года «О воинской обязанности и военной службе» учащимся, обучающимся по очной форме обучения, не достигшим возраста 20 лет, и предоставлен список учащихся, в котором также имеется фамилия подсудимого Хачатрян А.А. Однако суд в своем решении не дал юридической оценки данному документу и доводам защиты.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления и жалобы, судебная коллегия считает приговор подлежащим отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Суд в приговоре установил, что Хачатрян А.А. с целью уклонения от призыва на военную службу не явился в военный комиссариат ни на контрольную явку 12 мая 2011 года к 14 часам, ни к 8 часам 30 минутам 14 мая 2011 года для отправки по месту службы, умышленно уклонился, таким образом, от отправки по месту прохождения военной службы и от призыва на военную службу.

Вместе с тем из постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения следует, что фактическая не явка Хачатрян А.А. на контрольную явку 12 мая 2011 года к 14 часам как уклонение от призыва на военную службу ему в вину органами следствия - не вменялась.

Суд, описывая в приговоре обстоятельства преступления, установил, что Хачатрян А.А.своим агрессивным поведением, проявляя неуважение к членам призывной комиссии, которым не дал возможности разъяснить порядок обжалования решения комиссии, умышленно с целью уклонения от призыва на военную службу отказался от получения двух повесток о необходимости его явки в отдел военного комиссариата к 14 часам 12 мая 2011 года и на контрольную явку к 8 часам 30 минутам 14 мая 2011 года для отправки к месту прохождения службы, после чего выразился нецензурной бранью и покинул здание военного комиссариата.

Однако как следует из обвинительного заключения агрессивное поведение, неуважение к членам призывной комиссии, которым не дал возможность разъяснить порядок обжалования решения призывной комиссии, выражение им нецензурной брани органами предварительного следствия не вменялось в вину Хачатряну А.А.

Таким образом, суд в нарушение ст.252 УПК РФ вышел за пределы предъявленного обвинения, увеличив объем преступных действий Хачатрян А.А.

В соответствии со ст.380 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, если выводы суда, изложенные в приговоре содержат существенный противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда; если при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Это требование закона обязывает суд дать оценку всем рассмотренным при судебном разбирательстве доказательствам, как подтверждающим выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащим этим выводам. При этом в приговоре должно быть указано, почему одни доказательства признаны судом достоверными, а другие отвергнуты.

По настоящему делу данные требования закона не выполнены в полной мере, в связи с чем обвинительный приговор в отношении Хачатрян А.А. не может быть признан законным и обоснованным.

Преступление, предусмотренное ч.1 ст.328 УК РФ может быть совершено только с прямым умыслом, т.е. когда виновный осознает, что он уклоняется от призыва на военную службу и желает этого.

Из показаний Хачатрян А.А. изложенных в приговоре следует, что он не отказывался от прохождения военной службы, свое эмоциональное поведение в военном комиссариате объяснил тем, что его спровоцировали члены призывной комиссии, не слушали его пояснения по состоянию здоровья, не разъясняли порядок обжалования решения призывной комиссии. Из протокола судебного заседания также следует, что суду Хачатрян А.А. пояснял о том, что обучается в школе, что у него справка. А также пояснил, что он желает служить в армии.

Суд в приговоре не дал оценки данным показаниям Хачатрян А.А., как и не привел в приговоре и не дал оценки его показаниям в качестве обвиняемого и подозреваемого, которые были оглашены судом в судебном заседании( т.1 л.д.223, 50-53, 36-41) и которые противоречат его показаниям, данным в суде. Суд в приговоре не привел мотивов, какие из данных показаний признаны судом достоверными, а какие отвергнуты и по каким основаниям.

Кроме того, защитой в обоснование невиновности Хачатрян А.А., его доводов о наличии оснований для отсрочки от призыва на военную службу, было представлено письмо директора вечерней школы, в которой обучался Хачатрян А.А. с подтверждением его обучения в данной школе. Суд приобщил данный документ к материалам дела (л.д.220). Однако в нарушение требования п. 2 ст.307 УК РФ суд в описательно-мотивировочной части приговора не привел мотивы, по которым было отвергнуто данное доказательство защиты. Суд в приговоре вообще не дал оценки доводам осужденного и защитника о том, что Хачатрян А.А. по их мнению, имеет право на отсрочку от призыва на военную службу по причине его обучения в школе по очной форме.

Приговор суда не содержит выводов о том, имел или не имел право Хачатрян А.А. на отсрочку от призыва на военную службу в соответствии со ст.24 Закона № 53-ФЗ от 28.03.1998 года «О воинской обязанности и военной службе», тогда как данное обстоятельство имеет существенное значение для установления виновности либо невиновности Хачатрян А.А.

В соответствии с п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 03.04.2008 года № 3 «О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы» отказ призывника от получения повестки военного комиссариата или направления призывной комиссии под расписку с целью уклониться таким образом от призыва на военную службу подлежит квалификации по ч.1 ст.238 УК РФ.     

Соответственно установление конкретных обстоятельств вручения и отказа призывника от получения повестки имеют существенное значение для решения вопроса о виновности или невиновности Хачатрян А.А.

Суд, признавая Хачатрян А.А. виновным в уклонении от призыва на военную службу, которая выразилась в неполучении повесток, а также не явки в военный комиссариат по этим повесткам сослался на показания членов призывной комиссии свидетелей Баймуканова А.К., Косаревой Т.В, Балуковой А.Н. Однако показания данных свидетелей, изложенных в приговоре не соответствуют показаниям, изложенным в протоколе судебного заседания, которые по содержанию и по обстоятельствам преступления значительно меньше, изложены предельно кратко, и не подтверждают выводы сделанные судом, изложенные при описании преступного деяния.

Так, из показаний свидетеля Косаревой Т.В., изложенных в приговоре следует, что Хачатрян А.А. было предложено расписаться в повестках о явке в комиссариат на 14 часов 12 мая и к 8 часам 30 минутам 14 мая 2011 года для отправки к месту прохождения службы. В ответ Хачатрян А. стал громко кричать, возмущаться, затем выразился нецензурной бранью, громко хлопнул дверью, выбегая из кабинета. Из показаний отраженных в протоколе судебного заседания данный свидетель показала только на то, что выписывались 2 повестки на контрольную явку и отправку. Об обстоятельствах отказа Хачатрян А.А. от получения повестки данный свидетель ничего не пояснял.

Из показаний свидетеля Баймуканова в приговоре также следует, что Хачатрян А.А. отказался получать повестки о необходимости явки в комиссариат к 14 часам 12 мая 2011 года на контрольную явку и к 8 часам 30 минутам 14 мая 2011 года, громко хлопнул дверью и выбежал из кабинета. В протоколе данный свидетель пояснил, что выписывалось 2 повестки одна на контрольную явку, и повестка для отправки к месту прохождения военной службы. Об обстоятельствах отказа от получения повесток не пояснял.

Из протокола судебного заседания следует, что сторона защиты приводила доводы о том, что повестки Хачатрян А.А. фактически не вручались, о дне и времени его явки в военный комиссариат для отправки к месту службы осужденному не объявлялось.

Суд не проверил и в приговоре не дал оценку данным доводам защиты.

Таким образом, приговорпостановлен без учета и надлежащей оценки всех обстоятельств дела, которые могли существенно повлиять на выводы суда, также суд не дал оценки всем доказательствам, как стороны защиты, так и стороны обвинения, поэтому он подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377,378,388 УПК РФ судебная коллегия,

                                             О П Р Е Д Е Л И Л А:       

Приговор Советского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03 октября 2011 года в отношении Хачатрян АА -отменить. Дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей.

            Меру пресечения Хачатрян А.А. оставить прежней- подписку о невыезде.

Председательствующий:

Судьи коллегии: