чсДело № 22/1026 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Ханты-Мансийск 6 июня 2012г. Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе председательствующего Бушуева Д.Г. судей Жуковой О.Ю. и Тюльканова А.С. при секретаре Магадеевой Л.А. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы адвокатов Ж., А., В., Г., З. и осужденных Кадиева Сагитова Медведева., Ижаева. на приговор Когалымского городского суда от 19 марта 2012г., которым Ижаев, *** года рождения, уроженец ***, не судим осужден по ст.213 ч.2 УК РФ к 1 году и 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Срок наказании исчислен с 26 декабря 2010г.; Рустамов, *** года рождения, уроженец ***, не судим осужден по ст.213 ч.2 УК РФ к 1 году и 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 19 марта 2012г.; Медведев, *** года рождения, уроженец ***, не судим осужден по ст.213 ч.2 УК РФ к 1 году и 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 19 марта 2012г.; Кадиев, *** года рождения, уроженец ***, не судим осужден по ст.213 ч.2 УК РФ к 1 году и 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 19 марта 2012г., зачтено время содержания под стражей с 26 декабря 2010г. по 20 мая 2011г.; Сагитов, *** года рождения, уроженец ***, не судим осужден по ст.213 ч.2 УК РФ к 1 году и 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Срок наказании исчислен с 26 декабря 2010г. Заслушав доклад судьи Жуковой О.Ю., объяснения осужденных Кадиева, Медведева, Ижаева, выступление адвокатов Д., Г., Е., поддержавших кассационные жалобы, мнение прокурора Сосновского Н.С., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия у с т а н о в и л а: Ижаев, Рустамов, Медведев, Сагитов и Кадиев осуждены за хулиганство, то есть грубое нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, совершенное с применением оружия, группой лиц по предварительному сговору, при следующих обстоятельствах: 24 декабря 2010г. около 22 часов 30 минут Ижаев и Рустамов, находясь в Культурно-досуговом центре (КДЦ) ***, по предварительному сговору на совершение хулиганства с применением травматического оружия в отношении малознакомых Медведева и И., передали через К. в адрес И. угрозы применения физического насилия. Медведев и И. вступили в сговор на совершение хулиганства с применением травматического оружия, Медведев позвонил своим знакомым Сагитову и Кадиеву, предложил им приехать в КДЦ для совершения хулиганских действий в отношении Ижаева и его знакомых, вступив с ними в сговор на совершение хулиганства. Сагитов приискал травматический пистолет «***», а Кадиев - травматический пистолет «***», оба прибыли в КДЦ, где встретились с Медведевым. После этого, осуществляя свой преступный умысел, направленный на грубое нарушение общественного порядка, действуя совместно и согласованно, Медведев, Сагитов, Кадиев проследовали в фойе КДЦ, где находились знакомые Ижаева, и понимая, что за их действиями могут наблюдать посторонние граждане, а также сотрудники охраны КДЦ, демонстрируя явное неуважение к обществу, грубо нарушая общественный порядок, пренебрегая общепринятыми нормами поведения и морали, вступили в потасовку со знакомыми Ижаева, выражаясь грубой нецензурной бранью и игнорируя требования сотрудников охраны прекратить конфликт. Ижаев и Рустамов, осуществляя свой преступный умысел и выражая явное пренебрежение к нахождению в общественном месте посторонних и отдыхавших граждан, стали выражаться в адрес Медведева, Сагитова, Кадиева грубой нецензурной бранью. После чего Ижаев произвел из имеющегося у него травматического пистолета два выстрела в сторону находившегося напротив него Л., Рустамов произвел не менее одного выстрела из имеющегося у него травматического пистолета «***» в сторону Медведева, Кадиева и Сагитова. Медведев произвел из имеющегося у него травматического пистолета иностранного производства не менее одного выстрела в сторону Ижаева и Рустамова, Сагитов произвел из имеющегося у него травматического пистолета «***» не менее одного выстрела в направление лиц со стороны Ижаева и Рустамова, Кадиев произвел из имеющегося у него травматического пистолета «***» не менее одного выстрела в направлении лиц со стороны Ижаева и Рустамова. В кассационных жалобах: -адвокат Ж. просил действия Медведева переквалифицировать на ст.213 ч.1 УК РФ и назначить ему наказание условно с применением ст.73 УК РФ, изменить категорию преступления на менее тяжкую, указав, что вывод суда о наличии предварительного сговора на применение оружия основан на предположении, Медведев находился в КДЦ с целью отдыха и умысла на совершение хулиганства не имел, конфликт возник из-за того, что на И. было оказано давление лицами из группировки «***.» с целью изменения им показаний, в связи с чем, Медведеву понадобилась помощь, он позвонил Кадиеву и попросил прийти в КДЦ, при этом не просил брать с собой оружие, либо другие предметы в качестве оружия; в ходе конфликта Медведев выстрелил в целях самообороны в ответ на выстрел с противоположной стороны; назначенное Медведеву наказание является чрезмерно суровым, так как имеются смягчающие обстоятельства, отсутствуют отягчающие обстоятельства; -адвокат А. просила действия Сагитова переквалифицировать на ст.213 ч.1 УК РФ и назначить наказание в пределах отбытого срока, указав, что умысел его не был направлен на хулиганство, он не договаривался с кем-либо о применении оружия и причинении вреда кому-либо, его действия были направлены на урегулирование конфликта, возникшего между двумя группировками, травматический пистолет носил при наличии лицензии, стрельбу и драку не начинал, напротив, стреляли в него, стрельба была скоротечной в небольшом помещении, он выстрелил в пол, убегая, в целях самообороны; впоследствии выдал органам следствия пистолет с резиновой пулей, на его куртке обнаружено повреждение от резиновой пули и из куртки извлечена резиновая пуля другого калибра; по делу не установлено, кто причинил телесные повреждения Б. и М., кто выстрелил первым и кто стрелял в Сагитова и Л.; не доказано оказание Сагитовым сопротивления представителю власти или лицу, исполняющему обязанности по охране общественного порядка, и что между осужденными состоялся предварительный сговор на совершение хулиганства; имеющиеся в материалах дела показания свидетелей Н. и О. сфабрикованы следователем, так как идентичны между собой; Сагитов является гражданином РФ, зарегистрирован в ***, проживает в ***, до ареста работал в ООО «А.», характеризуется положительно, ранее не судим, на учетах не состоит, имеет двоих малолетних детей, отсутствуют отягчающие обстоятельства; -адвокат В. просила приговор в отношении Кадиева отменить и дело направить на новое судебное разбирательство, изменить меру пресечения, указав, что умысла на совершение хулиганства и предварительного сговора на применение оружия не было, осужденные собрались в КДЦ для выяснения отношений между собой, конфликт возник на почве личных неприязненных отношений, между ранее знакомыми лицами из недружелюбно настроенных группировок; осужденным назначено одинаковое наказание, без учета роли каждого, поведения в ходе следствия, различных характеристик и смягчающих обстоятельств, наказание Кадиеву в виде реального лишения свободы является несправедливым, так как он искренне раскаялся в содеянном, активно способствовал следствию, не нарушал меру пресечения в виде домашнего ареста, вину признал, свои показания не менял, имеет место работы, на иждивении не работающих мать и отца-инвалида; -адвокат Г. просил приговор в отношении Рустамова отменить и дело направить на новое судебное разбирательство, меру пресечения изменить, с учетом полного признания вины, положительных характеристик, наличия малолетнего ребенка, безукоризненного исполнения обязанности о явке к следователю и в суд, указав, что предварительного сговора и умысла на нарушение общественного порядка не было, драка с применением оружия произошла на почве личных неприязненных отношений между членами двух недружелюбно настроенных группировок, участники конфликта знакомы между собой, посторонние лица не пострадали; наказание всем осужденным назначено одинаковое, без учета роли каждого, различных сведений о личности, смягчающих обстоятельств и отношения к содеянному; -адвокат З. просил приговор в отношении Ижаева отменить и уголовное преследование его прекратить, указав, что его вина не доказана, выводы суда о причастности Ижаева к совершению выстрелов из пистолета в Л. основаны на ложных показаниях Кадиева, данных в обмен на изменение меры пресечения; показания Кадиева о том, что Ижаев просил его не давать показаний о том, что он стрелял, ничем не подтверждены; данных о наличии у Ижаева пистолета не имеется, свидетели и другие обвиняемые отрицали наличие у него пистолета и производство им выстрелов; не выяснено происхождение следов от производства выстрела на свитере Ижаев; -осужденный Кадиев, в жалобе и дополнениях к ней, просил применить положения ст.28 УПК РФ, ст.72 ч.3, ст.73 и ст.64 УК РФ, указав, что назначенное наказание в виде реального лишения свободы является чрезмерно суровым, судом не учтено, что он не скрывался, не препятствовал следствию, находясь под домашним арестом, соблюдал все установленные ограничения и запреты, ранее не судим, преступление совершил впервые, в целом признал свою вину, за исключением предварительного сговора, явился с повинной, активно способствовал раскрытию преступления путем дачи признательных показаний и добровольной выдачи оружия, имеет на иждивении отца-инвалида, является единственным сыном и кормильцем в семье, положительно характеризуется с места работы, учебы и по месту жительства участковым и соседями, отягчающих обстоятельств не имеется; кроме того, суд не засчитал ему в срок наказания время нахождения под домашним арестом с 20 мая 2011г. по 18 марта 2012г.; -осужденный Сагитов указал, что умысла на совершение хулиганства у него не было, в предварительный сговор не вступал, все произошло случайно; судом установлено наличие смягчающих обстоятельств - частичное признание вины, совершение преступления впервые, наличие малолетнего ребенка, в связи с чем, учитывая тяжелые условия содержания в СИЗО, просил смягчить наказание, ограничившись отбытым сроком; -осужденный Медведев просил смягчить наказание с применением ст.73 УК РФ, указав, что реальное лишение свободы является чрезмерно суровым, так как он находился в КДЦ с целью отдыха, умысла на совершение хулиганства не имел, в предварительный сговор с Кадиевым и Сагитовым не вступал, в ходе предварительного следствия не истребована детализация телефонных звонков; в судебном заседании не оглашены показания П., вместе с которой он находился в КДЦ; вывод суда о невозможности его исправления без реального лишения свободы, склонности к совершению преступлений и административных правонарушений, необоснован, так как он всегда был законопослушным гражданином, прежнее административное правонарушение связано с его личным охотничьим ружьем и не относится к делу, в ходе следствия добровольно явился в ОВД и выдал газотравматическое оружие, по делу давал признательные показания, оказывал помощь следствию, полностью осознал свою вину, искренне раскаялся в содеянном, встал на путь исправления, находясь на подписке о невыезде, добросовестно являлся к следователю и в суд, в *** проживает с 2008г., имеет постоянное место жительство, является генеральным директором ООО ТК «Б.» и директором ТЦ «Б.», имеет малолетнего ребенка, который находится у его матери, мать тяжело больна и находится в больнице, он полностью обеспечивает лечение матери и содержание сына; -осужденный Ижаев просил приговор отменить и дело направить на новое судебное разбирательство, указав, что его вина не доказана, в предварительный сговор с Рустамовым не вступал, пистолет не имел, не стрелял, находясь в КДЦ, играл в бильярд в компании своего брата Б. и односельчанина Р., умысла на хулиганство не было; выводы суда основаны на ложных показаниях обвиняемого Кадиева, судом необоснованно оценены критически оказания свидетеля С. и других свидетелей; он имеет постоянное место жительства, в *** проживает пятнадцать лет, имеет место работы, на иждивении троих несовершеннолетних детей Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, дополнений, судебная коллегия находит, что виновность Ижаева, Рустамова, Медведева, Кадиева и Сагитова в совершении хулиганства с применением оружия подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, анализ которых дан в приговоре. Доводы подсудимого Ижаева о том, что он пистолета при себе не имел, выстрелов не производил и никаких хулиганских действий не совершал, опровергаются представленными суду доказательствами, в частности, показаниями подсудимого Медведева о том, что братья Ижаев принимали участие в конфликте, кричали и махали руками; показаниями Кадиева, данными на предварительном следствии, о том, что Ижаев достал пистолет и выстрелил два раза в сторону Л., позднее, при нахождении в следственном изоляторе в одной камере с ним, Ижаев неоднократно просил его дать показания, что у него - Ижаев, пистолета не было; заключением баллистической экспертизы, согласно которому, на свитере Ижаева обнаружено присутствие сурьмы, элемента, входящего в инициирующий состав капсюля-воспламенителя, что также свидетельствует о производстве выстрелов из пистолета Ижаевым на месте преступления. Оснований не доверять данным показаниям Медведева и Кадиева не имеется, данных об оговоре ими которого либо из подсудимых не усматривается. Доводы подсудимых Сагитова, Медведева, а также показания потерпевшего Б., свидетелей С., Р., Т. о том, что когда они видели Ижаева., то в руках у него пистолета не было, не дают оснований усомниться в достоверности вышеуказанных показаний Кадиева. Кроме того, как следует из показаний Р., он находится в очень хороших отношениях с Ижаевым, в связи с чем имеются основания полагать, что его показания о том, что он весь вечер находился рядом с Ижаевым и пистолета у него не видел, обусловлены желанием помочь Ижаеву избежать уголовной ответственности. Доводы подсудимого Кадиева о том, что он не помнит, чтобы Ижаев в камере просил его не говорить о наличии у него пистолета, судом правильно расценены, как стремление Кадиева помочь Ижаеву уменьшить степень его вины, поскольку опровергаются вышеуказанными доказательствами. Действия подсудимых судом обоснованно квалифицированы, как хулиганство, с применением оружия, поскольку умышленными действиями с применением оружия был грубо нарушен общественный порядок, покой и нормальный отдых граждан в общественном месте - Культурно-досуговом центре города, где в это время проводились предновогодние корпоративные праздники и находилось много отдыхающих граждан, событие имело место в непосредственной близости от детского кафе и детской игровой площадкой «Лимпопо», а также была нарушена нормальная работа культурного учреждения, для пресечения хулиганских действий были задействованы сотрудники охраны, бригада скорой медицинской помощи для оказания помощи пострадавшему М., сотрудники полиции, которые стали производить осмотр места происшествия и опрос граждан, которых не выпускали из КДЦ, о чем свидетельствуют показания допрошенных по делу свидетелей У., Ф., Х., Ц., Ч. и других. О явном неуважении к обществу свидетельствует и тот факт, что подсудимые умышленно нарушили общепризнанные нормы и правила поведения в общественном месте, противопоставили себя окружающим гражданам и сотрудникам охраны, демонстрируя пренебрежительное отношение к ним. Вместе с тем, вывод суда о наличии у подсудимых предварительного сговора на совершение хулиганства, нельзя признать обоснованным. В соответствии с ч.2 ст.35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. При этом, по смыслу закона сговор считается предварительным, если он состоялся до начала совершения преступления. При квалификации действий виновного как хулиганство, совершенное группой лиц по предварительному сговору, следует исходить из указанных требований закона. При этом следует иметь в виду, что предварительная договоренность должна быть достигнута не только о совершении совместных хулиганских действий, но и о применении оружия или предметов, используемых в качестве оружия. В случае если лицо в ходе совершения совместных противоправных действий при отсутствии предварительного сговора с другими участниками преступления применило оружие или предметы, используемые в качестве оружия, содеянное им при наличии к тому оснований подлежит квалификации по соответствующему пункту части 1 статьи 213 УК РФ. Как видно из приговора и материалов дела, суду не представлено доказательств, подтверждающих, что между подсудимыми Ижаевым и Рустамовым и между подсудимыми Медведевым, Кадиевым и Сагитовым состоялся предварительный сговор на совершение совместных хулиганских действий и применение при этом оружия или предметов, используемых в качестве оружия. Как следует из показаний подсудимых на предварительном следствии, а также их доводов в судебном заседании, наличие предварительного сговора они отрицали. Кадиев пояснил, что Медведев позвонил ему и Ш., попросил приехать разобраться в конфликте с кавказсцами, нужно было поддержать своих друзей - земляков. Он взял травматический пистолет со снаряженным магазином, так как знал, что в «противников» имеется оружие, видел у «***.» оружие за поясами во время молитвы в мечети. Затем, когда все встретилась в КДЦ», Б. стал толкать кого-то из ребят, возникла потасовка, со стороны «противников» прозвучали два выстрела. В ответ с их стороны тоже начали стрелять, он тоже выстрелил один раз. Сагитов пояснил, что по звонку Л. приехал в КДЦ сгладить конфликт. Когда на первом этаже между кавказсцами произошла ссора и толкотня, началась стрельба, он тоже достал свой пистолет «***» и выстрелил один раз в пол, чтобы дать понять другой стороне, что у них тоже есть оружие. Рустамов пояснил, что он приехал в КДЦ по просьбе знакомого, которого все зовут «В.», при этом он взял с собой травматический пистолет, зачем, не помнит. Во время их разговора с «В.» в бильярдной молодые кавказские парни стали почему-то быстро выходить из бильярдной, за дверями послышался шум. Они тоже вышли, увидели скопление парней кавказской национальности, между которыми происходил конфликт. Потом прозвучали выстрелы, возникла суматоха. Он тоже произвел выстрел, зачем, не может объяснить. Медведев пояснил, что находился в КДЦ вместе с П., в баре к нему подошел знакомый И. и сообщил, что ему угрожают по поводу смены показаний, и что там много людей. Он позвонил Л. и попросил приехать в КДЦ на машине, чтобы их забрать. Когда приехал Л., они направились в сторону суши-бара, встретили Щ. и стали разбираться, вокруг них стал собираться народ, подошел охранник, схватил его и стал оттаскивать. Потом раздались выстрелы, Л. попали в ногу. После этого он достал свой травматический пистолет и выстрелил в воздух один раз. Ижаев пояснил, что пришел в КДЦ, чтобы поиграть в бильярд, потом с братом Б. и знакомым Р. пошли в суши-бар выпить чай, встретили знакомого по имени Э.. Через некоторое время услышали громкие голоса, увидели, как группа молодых людей, среди которых были Медведев, Сагитов пристают к их знакомому Щ.. Тогда он с целью предотвращения конфликта убрал Щ. и спросил у противоположной стороны, что случилось. В один из моментов его кто-то ударил в ухо. Он хотел ударить в ответ, началась суматоха, он увидел впереди себя ствол пистолета, затем началась стрельба. Из показаний свидетелей также не следует, что подсудимые заранее договорились о совершении хулиганства с применением оружия. Суд в приговоре указал, что подсудимые вступили в предварительный сговор, так как заранее приискали оружие для совершения хулиганства, после чего с оружием прибыли в КДЦ, совершение хулиганских действий начали одновременно, действовали совместно и согласованно. Однако данный вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам, не подтверждается представленными доказательствами и основан на предположениях суда. С учетом указанного, действия осужденных Ижаева, Рустамова, Медведева, Кадиева и Сагитова подлежат переквалификации на ст.213 ч.1 п.а УК РФ в редакции ФЗ №26 от 7.03.2011г., как хулиганство, то есть грубое нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, совершенное с применением оружия, с исключением квалифицирующего признака совершения хулиганства группой лиц по предварительному сговору. Иные доводы кассационных жалоб не влияют на фактические обстоятельства и квалификацию содеянного виновными. Доводы жалобы адвоката А. о том, что не доказано совершение Сагитовым оказания сопротивления представителю власти или иному лицу, не могут быть приняты во внимание, так как по этому квалифицирующему признаку Сагитов и другие подсудимые не осуждены. Как на доказательства, на показания свидетелей Н. и О. суд в приговоре не ссылался. Наказание осужденным следует назначить в соответствии со ст.60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления и личности виновных, роли каждого в преступлении, наличия установленных судом смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств, иных обстоятельств, влияющие на наказание. При этом оснований для назначения наказания с применением ст.64 УК РФ, изменения категории преступления на менее тяжкую согласно ст.15 ч.6 УК РФ, прекращения уголовного преследования на основании ст.28 УПК РФ, судебная коллегия не находит. В соответствии со ст.72 ч.3 УК РФ и ст.109 ч.10 п.2 УПК РФ, в срок наказания Кадиеву засчитывается время нахождения под домашним арестом в период с 20 мая 2011г. по 18 марта 2012г. В отношении осужденных Рустамова и Медведева судебная коллегия находит возможным назначить наказание условно с применением ст.73 УК РФ, полагая, что их исправление может быть достигнуто без реального отбывания наказания. На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: Приговор Когалымского городского суда от 19 марта 2012г. в отношении Ижаева, Рустамова, Медведева, Кадиева, Сагитова изменить: их действия со ст.213 ч.2 УК РФ переквалифицировать на ст.213 ч.1 п.а УК РФ (в редакции ФЗ № 26 от 7.03.2011г.), по которой назначить наказание 1 год лишения свободы каждому. На основании ст.73 УК РФ назначенное Рустамову и Медведеву наказание считать условным с испытательным сроком 1 год, с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за их поведением, периодически являться на регистрацию в данный орган. Меру пресечения - содержание под стражей, в отношении Рустамова и Медведева отменить, освободить их из-под стражи. В срок наказания Кадиеву зачесть время нахождения под домашним арестом в период с 20 мая 2011г. по 18 марта 2012г. В связи с отбытием срока наказания Ижаева, Кадиева и Сагитова из-под стражи освободить. В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения. Председательствующий подпись Судьи подписи