Судья Бочневич Н.Б. Дело № 33-2337/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 31 мая 2011 года г. Ханты-Мансийск Судебная коллегия по гражданским делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры в составе: председательствующего Юрьева И.М., судей Блиновской Е.О., Мелехиной Т.И., при секретаре Ячигиной Е.Н., рассмотрела в открытом судебном заседании материалы гражданского дела по иску прокурора г.Сургута в интересах неопределенного круга лиц к обществу с ограниченной ответственностью «Гранд-Лото» о признании деятельности клуба незаконной и ее прекращении, по кассационной жалобе представителя ООО «Гранд-Лото» Нуралиева Р.А. на решение Сургутского городского суда от 14 марта 2011 года, которым постановлено: «Исковые требования Прокурора города Сургута в интересах неопределенного крута лиц к ООО «Гранд-Лото» о признании незаконным деятельность клуба, прекращении незаконной деятельности клуба-удовлетворить. Признать незаконной деятельность ООО «Гранд-Лото» лотерейного клуба, расположенного по адресу: ХМАО-Югра г.Сургут ул.30 лет Победы 45/1. Обязать ООО «Гранд-Лото» прекратить деятельность по организации и проведению азартных игр в лотерейном клубе, расположенном по адресу: ХМАО-Югра (адрес обезличен) Заслушав доклад судьи Блиновской Е.О., пояснения прокурора Бикмухаметовой Г.Р., которая решение суда первой инстанции находит законным и обоснованным, судебная коллегия установила: прокурор г.Сургута обратился в суд в интересах неопределенного круга лиц с иском к ООО «Гранд-Лото» о признании деятельности клуба незаконной и её прекращении. Требования мотивировал тем, что в ходе проверки прокуратурой г.Сургута деятельности ООО «Гранд-Лото», установлено, что, несмотря на запрет, установленный Федеральным законом «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», ответчик осуществлял деятельность по проведению азартных игр с использованием 64 единиц игровых автоматов. Возражая против заявленных требований, представитель ООО «Гранд-Лото» по доверенности Васильченко Е.В. указал, что стимулирующая лотерея проводились на основании разрешения, выданного администрацией г.Сургута в установленном порядке. Из заключения эксперта следует, что ООО «Гранд-Лото» своей деятельностью не нарушает Федеральные законы Российской Федерации от 29.12.2006г. № 244-ФЗ и от 11.11.2003г. № 138-ФЗ «О лотереях». В судебном заседании старший помощник прокурора Мирзеханов Н.Ф. иск поддержал. Представитель ответчика ООО «Гранд-Лото» Васильченко Е.В. требования прокурора не признал. Указал, что они предоставляют услуги по сдаче в прокат аттракционов. Оборудование клуба является развлекательным. К уголовной ответственности не привлекались. Экспертизой подтверждено, что игровые автоматы лотерейными не являются, и в них установлено развлекательное обеспечение. Сургутский городской суд постановил изложенное выше решение. В кассационной жалобе представитель ООО «Гранд-Лото» Нуралиев Р.А. с ним не согласился, просит решение отменить и принять новое об отказе в исковых требованиях. Считает, что судом неверно определены обстоятельства по делу, односторонне и необъективно исследованы представленные доказательства, нарушены нормы материального и процессуального законодательства. Изложил доводы, аналогичные письменным возражениям и объяснениям в судебном заседании. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы представителя ООО «Гранд-Лото» Нуралиева Р.А., судебная коллегия считает необходимым отменить решение суда первой инстанции, так как изложенные в нём выводы не соответствуют обстоятельствам дела, и неверно применено материальное право. Как видно из материалов дела, ответчик, ООО «Гранд-Лото» в помещении, расположенном в д(адрес обезличен). использует 64 игровых автомата, которые изъяты сотрудниками внутренних дел (л.д. 6-19, 20-23). На автоматах установлены зарегистрированные (л.д.44-63) программы развлекательного характера. Прокат игр стоит 100 рублей за 10 минут (л.д.110). Согласно акту экспертизы № 11-02-10-10,0 развлекательные электронные комплексы «Гранд» в количестве 24 штук и развлекательные игровые аттракционы «Микс» в количестве 40 штук, являются игровым оборудованием, оснащены развлекательными программами, в том числе «Гейша», «Король Нила», «Тайская принцесса», «Остров чудес» «Воздушный бой», «Королева войн» и другие. Они не изготовлены и не используются для проведения лотерей, и не оснащены лотерейным оборудованием (л.д.113-192), Соответственно, органами внутренних дел вынесено 07.02.2011 г. постановление об отказе в возбуждении уголовного дела за отсутствием в действиях генерального директора ООО «Гранд-Лото» состава преступления (л.д. 207-208) поскольку игровые автоматы для азартной или лотерейной деятельности названным обществом не используются. Эти доказательства, как недопустимые, истцом не оспаривались, были исследованы в судебном заседании (л.д.225). ООО «Гранд-Лото» проводит стимулирующую лотерею, реализация которой связана с услугами по прокату игр с электронным дисплеем (л.д. 95-105), розыгрыш выигрышей по которой производится по скретч- картам, то есть картам моментальной лотереи, имеющим защитный слой, при удалении которого выявляется скрытая надпись с указанием номинала выигрыша, или его отсутствия, что в судебном заседании подтвердили и свидетели. Каких-либо доводов о несоответствии муниципальной бестиражной лотереи «Фортуна» требованиям Федерального закона № 138-ФЗ от 11 ноября 2003 года «О лотереях», в исковом заявлении не содержится, и она предметом судебного рассмотрения не является. В тоже время суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о том, что, поскольку участие в стимулирующей лотерее обусловлено предоставлением в прокат игр с электронным дисплеем, видеоигр, аттракционов, следовательно, оборудование используется для предоставления игр, как и указано в решении (л.л.230, абз.5). Между тем данное обстоятельство не свидетельствует о нарушении закона, поскольку использование игровых автоматов для игр вообще не является значимым для дела обстоятельством, так как недопустимым является лишь использование электронного оборудования для азартных игр, чего в данном случае не усматривается. Так, статьёй 5 Федерального закона № 244-ФЗ от 29 декабря 2006 года «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесений изменений в некоторые законодательные акты РФ» установлены ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр: деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным теми же нормативными актами. Как прямо следует из текста закона, эти ограничения касаются не лотерей, а азартных игр, к которым в силу п.1 ст. 4 того же закона, относится основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Соответственно, в п.18 ст.4 указано, что к игровым автоматам относится игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Игрового оборудования с устройством внутри корпуса, которое определяло бы случайным образом материальный выигрыш, не обнаружено. Отсутствует и азартная игра, в смысле, установленном вышеуказанной нормой, поскольку, независимо от получения или не получения выигрыша в стимулирующей лотерее позднее, потребитель получает и использует оплаченную им услугу- игру по развлекательной программе заинтересовавшего его характера. Ответчик использует стимулирующую лотерею, но игорной деятельностью, подлежащей запрету на основании закона, не осуществляет. Используемое оборудование и программное обеспечение для азартных игр не предназначено. Доказательств иного прокурором, как это вытекает из распределения бремени доказывания в силу ч.1 ст. 56 ГПК РФ, суду не представлено. Учитывая изложенное, выводы суда первой инстанции являются несостоятельными, поскольку они опровергаются имеющимися в деле доказательствами. Фактические обстоятельства по делу установлены, и новое решение может быть принято судом кассационной инстанции без возвращения дела на новое судебное рассмотрение. Руководствуясь статьями 360, 361, 362 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия определила: решение Сургутского городского суда от 14 марта 2011 года отменить. Принять по делу новое решение. В удовлетворении исковых требований прокурора г.Сургута к ООО «Гранд-Лото» о признании деятельности клуба незаконной и ее прекращении, отказать. Председательствующий Юрьев И.М. Судьи Блиновская Е.О. Мелехина Т.И.