Судья Поникаровская С.А. Дело № 33 - 1797 / 2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 26 апреля 2011 года г. Ханты-Мансийск Судебная коллегия по гражданским делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе: председательствующего судьи Александровой Н.Н. судей: Ахметзяновой Л.Р., Ковалева А.А. с участием прокурора Бикмухаметовой Г.Р. при секретаре Звонаревой Л.А. рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску К.П. к обществу с ограниченной ответственностью «<данные изъяты>» о восстановлении на работе, оплате времени вынужденного прогула, взыскании компенсации морального вреда, судебных расходов, по кассационной жалобе ООО «<данные изъяты>», на решение Нефтеюганского городского суда от 17 февраля 2011 года, которым постановлено: «Исковое заявление К.П. о восстановлении на работе, оплате времени вынужденного прогула, взыскании компенсации морального вреда, судебных расходов удовлетворить частично. Восстановить К.П. в должности главного специалиста СДО ООО «<данные изъяты>» с 11 ноября 2010 года. Решение суда в части восстановления на работе исполняется немедленно. Взыскать с ООО «<данные изъяты>» в пользу К.П. заработную плату за время вынужденного прогула за период с (дата обезличена) по день восстановления на работе в сумме 247 940 рублей, невыплаченную заработную плату с (дата обезличена) по (дата обезличена) в размере 23 265 рублей 47 копеек за вычетом со всех взысканных сумм подоходного налога, компенсацию морального вреда в сумме 5 000 рублей, судебные издержки в размере 17 410 рублей. В остальной части иска отказать. Взыскать с ООО «<данные изъяты>» государственную пошлину в доход местного бюджета (адрес обезличен) в сумме - 9 912 рублей 05 копеек». Заслушав доклад судьи Александровой Н.Н., заключение прокурора Бикмухаметовой Г.Р, полагавшей кассационную жалобу обоснованной, подлежащей удовлетворению, решение суда подлежащим отмене в части взыскания заработной платы, судебная коллегия установила: К.П. обратилась в суд с иском к ООО «<данные изъяты>» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, недоплаченной заработной платы, компенсации морального вреда, судебных расходов. В обоснование требований истец сослалась на то, что с 23 августа 2010 г. работала у ответчика в должности ведущего специалиста сметно-договорного отдела (Приказ №126-к от 23.08.2010 г.), с 01.10.2010 года была переведена на должность главного специалиста. Приказом № 189-к от 10.11.2010 г. К.П. уволена с работы по ст.71 ТК РФ в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Считает увольнение незаконным, поскольку в трудовом договоре отсутствовало условие об испытательном сроке. Кроме того, сослалась на нарушение работодателем процедуры увольнения, поскольку в нарушение ст. 71 ТК РФ она не была предупреждена о расторжении трудового договора за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания ее не выдержавшей испытание. В период работы ей выплачивалась заработная плата из расчета северной надбавки 50%, в то время как согласно штатному расписанию северная надбавка должна выплачиваться в размере 80 %. В судебном заседании К.П., и ее представитель Г.Е. увеличили исковые требования о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула за период с 11 ноября 2010 года по день рассмотрения иска до 247 940 рублей. Представитель ответчика ООО «<данные изъяты>» А.И. иск признала в части компенсации за неиспользованный отпуск в сумме 14 635 рублей 17 копеек за 9 неиспользованных дней отпуска за период с 23.08.2010 г. по 10.11.2010г. с учетом 50 % северной надбавки, в остальной части иск не признала. Увольнение истца полагала законным и обоснованным, порядок увольнения - не нарушенным. Судом постановлено вышеизложенное решение. В кассационной жалобе ООО «<данные изъяты>» ставит вопрос об отмене решения суда, ссылаясь на неправильное определение судом обстоятельств, имеющих значение для дела. Полагает, что суд необоснованно отклонил доводы ответчика о пропуске истцом срока для обращения в суд с иском. Судом неправильно рассчитан средний заработок за время вынужденного прогула. По расчетам ответчика средний заработок за время вынужденного прогула в период с 11.11.2010 года по 16.02.2011 года составляет 126173, 22 рубля. Считает, что основания для выплаты якобы не выплаченной заработной платы из расчета 80% северной надбавки за период с 23.08.2010 года по 10.11.2010 года В возражениях на кассационную жалобу К.П. просит решение суда оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав заключение прокурора, судебная коллегия считает доводы кассационной жалобы обоснованными, подлежащими удовлетворению в части неправильного определения судом размера заработной платы за время вынужденного прогула, а также в части взыскания в пользу истца невыплаченной заработной платы за период с 23.08.2010 года по 10.11.2010 года по следующим основаниям. Решение суда в части признания увольнения истца незаконным судебная коллегия признает обоснованным, соответствующим требованиям действующего трудового законодательства, поскольку ответчиком не предоставлено достоверных доказательств о принятии истца на работу с испытательным сроком. В силу статьи 394 ТК РФ орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. Согласно ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. При любом режиме работы расчет средней заработной платы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного ст. 139 ТК РФ, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально - трудовых отношений. Постановлением Правительства РФ от 24.12. 2007 года № 922 утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы ( далее - Положение). Исходя из п.9 Положения средний дневной заработок за время вынужденного прогула исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, на количество фактически отработанных в этот период дней. Исходя из суммы заработной платы истца за фактически отработанное время (56 дней) за период с 23.08.2010 года по 10.11.2010 года в размере 124 946 рублей 12 копеек, ее среднедневной заработок составил 2231 рубль 18 копеек. Соответственно, средняя заработная плата за время вынужденного прогула с 11.11.2010 года по 16.02.2011 года ( 65 рабочих дней) составляет 126 173 рубля 22 копейки ( за минусом НДФЛ). Суд необоснованно принял расчет средней заработной платы, составленный истцом, поскольку указанный расчет составлен исходя из заработной платы, фактически не получаемой истцом. Кроме того, для расчета приняты календарные дни, что противоречит Положению. Нельзя согласиться и с доводами истца о недоплате истцу заработной платы в связи с неправильным применением размера северной надбавки. Исходя из положений Закона РФ от 19.02. 1993 года № 4520-1 « О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях» гарантии и компенсации для лиц, работающих в организациях, не относящихся к бюджетной сфере, устанавливаются работодателем. Заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателями системами оплаты труда. Системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права ( ст. 135 ТК РФ). В обоснование своих доводов об обязанности работодателя выплачивать северную надбавку исходя из 80 % должностного оклада, истец сослалась на штатное расписание Однако, штатное расписание - это организационно-распорядительный документ, в котором оформляются структура, штатный состав и численность организации, перечень наименований должностей, профессий с указанием квалификаций и окладов, а также возможных надбавок для каждой из должности. Локальным актом является положение об оплате труда, которое не содержит информации о выплате работникам предприятии северной надбавки в указанном размере. Следовательно, основания для перерасчета заработной платы истца отсутствуют. Неправильное применение судом первой инстанции норм материального права является основанием для отмены решения суда в кассационном порядке. Поскольку обстоятельства по делу установлены на основании доказательств, имеющихся в материалах дела, дополнительное исследование указанных доказательств не требуется, судебная коллегия считает возможным принять по делу новое решение, которым взысканный в пользу истца размер заработной платы за время вынужденного прогула за период с 11 ноября 2010 года по 16.02.2011 года уменьшить до 126 946 рублей 12 копеек, в удовлетворении требований о взыскании невыплаченной заработной платы за период с 23.08.2010 года по 10.11.2010 года в размере 23 265 рублей 47 копеек отказать по изложенным выше основаниям. Доводы кассационной жалобы о незаконности решения суда в части восстановления истца на работе нельзя признать состоятельными, поскольку выводы суда о том, что истец принята на работе без установления испытательного срока основаны на материалах дела. На основании изложенного, руководствуясь статьями 360, 361 Гражданского процессуального кодекса РФ, судебная коллегия определила : Решение Нефтеюганского городского суда от 17.02.2011 года изменить в части взыскания с ООО «<данные изъяты>» в пользу К.П. заработной платы за время вынужденного прогула уменьшив размер заработной платы с 247 940 рублей до 126 946 рублей 12 копеек. В части взыскания в пользу К.П. невыплаченной заработной платы за период с 23.08.2010 года по 10.11.2010 года в размере 23 265 рублей 47 копеек отменить, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований. Уменьшить размер взысканной с ООО «<данные изъяты> государственной пошлины в доход местного бюджета (адрес обезличен) до 3738 рублей 92 копеек. В остальной части решение суда оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «<данные изъяты>» - без удовлетворения. Председательствующий Александрова Н.Н. Судьи Ахметзянова Л.Р. Ковалёв А.А.