Судья Ткач В.Н.Дело № 33-258/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 24 января2012 года г. Ханты-Мансийск Судебная коллегия по гражданским делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе: председательствующего Юрьева И.М., судей: Блиновской Е.О., Степановой М.Г., при секретаре Усачовой М.В., рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по заявлению Сулейманова Ш.А. о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Сургуту о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.05.2011 г. № 022/12 и об отмене указанного решения, по кассационной жалобе Сулейманова Ш.А. на решение Сургутского городского суда от 30.11.2011 г., которым постановлено: «В удовлетвоернии заявления Сулейманова Ш.А. о признании решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Сургуту о привлечении его к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.05.2011 г. № 022/12 недействительным и отмене указанного решения- отказать. Заслушав доклад судьи Степановой М.Г., объяснения представителя заявителя Сулейманова Ш.А. по доверенности Мильто Р.Э., поддержавшего доводы кассационной жалобы, представителя инспекции Федеральной налоговой службы по г.Сургуту по доверенности Кузнецовой О.А.,возражавшей против доводов кассационной жалобы, установила: Сулейманов Ш.А. (далее - заявитель, налогоплательщик) обратился в суд с заявлением о признании недействительным и об отмене решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Сургуту (далее - инспекция, налоговый орган) от 26.05.2011 г. № 022/12 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. В обоснование заявленных требований приведены доводы: - налоговый орган не доказал размер доначисленного налогового обязательства, поскольку доначисляя доход не принял во внимание наличие расходов, связанных с получением дохода; -несмотря на то, что в акте проверки сделаны ссылки на то, что заявитель осуществляет розничную куплю-продажу, ему доначислены налоги по общей системе налогообложения; -доказательства правонарушения, собранные в ходе проверки (выписка банка о движении денежных средств по расчетному счету, счета-фактуры, договоры) не были приложены к акту проверки, что существенно нарушает право налогоплательщика на ознакомление с результатами проверки; -инспекцией необоснованно отказано в принятии дополнительных документов о расходах; - имеются процессуальные нарушения в привлечении к налоговой ответственности; - выручка от реализации овощей необоснованно обложена налогом на добавленную стоимость (далее - НДС)по ставке 18%, а не по ставке 10%; - инспекция необоснованно не учла вычеты по НДС со ссылкой на отсутствие раздельного учета налога, плательщик не обязан вести раздельный учет видов деятельности, как облагаемой НДС, так и не облагаемой. В судебном заседании представитель заявителя на заявленных требованиях настаивал, представитель налогового органа с требованиями не согласился, оспариваемое решение полагает законным и обоснованным, сославшись на то, что плательщик не исчислял и не уплачивал налоги по общей системе налогообложения с дохода, полученного от оптовой реализации. Суд постановил изложенное выше решение. В кассационной жалобе заявитель просит отменить решение суда и удовлетворить заявленные требования, указав на то, что суд первой инстанции не установил обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, сделал неправильные выводы и неправильно применил положения налогового законодательства. В частности суд оставил без исследования и оценки доводы заявителя о неправильном определении налоговым органом размера вменяемого налогового обязательства, не установил факт неучета объектов налогообложения от деятельности по оптовой реализации, установленный налоговым органом только на основании движения денежных средств по расчетному счету, без анализа первичной документации и встречных проверок с контрагентами.Суд не дал оценку фактическим расходам налогоплательщика, не принятым налоговым органом, не дал оценку правильности применения налоговой ставки 18% по реализации овощей. В решении не содержится вывода по доводу о необоснованном обложении реализации продуктов школе и больнице по общей системе налогообложения, учитывая, что это деятельность отнесена к розничной реализации с исчислением обложения единым налогом на вмененный доход (далее - ЕНВД); не исследованы вопросы соблюдения процедуры привлечения к налоговой ответственности. В отзыве на кассационную жалобу инспекция выражает несогласие с доводами плательщика, ссылаясь на доказанность налогового правонарушения, указав на то, что обстоятельства нарушения изложены в акте проверки и решении о привлечении к налоговой ответственности. Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и возражения на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, судебная коллегия пришла к следующим выводам. Как следует из материалов дела, спорное решение вынесено по результатам проведения выездной налоговой проверки заявителя по вопросу правильности исчисления и уплаты налогов от предпринимательской деятельности за период с 01.01.2007г. по 31.12.2009г. Поскольку плательщик в ходе проверки утратил статус предпринимателя, дело стало подведомственным к рассмотрению суду общей юрисдикции. Досудебный порядок соблюден, имеется решение Управления по налогам и сборам, принятое по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, которым частично доводы плательщика удовлетворены, учтены расходы на сумму <данные изъяты> руб. по приходному кассовому ордеру от ...г. №..., не учтенные инспекцией в ходе проверки по причине непредоставления счета-фактуры (т.1, л.д.73-74), сделан перерасчет налоговых обязательств, уменьшен доначисленный к уплате налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) и единый социальный налог (далее - ЕСН), соответствующие суммы пени. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения и утверждено. В ходе проверки инспекцией установлено, что кроме деятельности по розничной реализации товара в неспециализированных магазинах, облагаемой ЕНВД, плательщик в проверяемом периоде осуществлял оптовую реализацию продуктов питания коммерческим организациям, муниципальному учреждению К... и автономному учреждению Н...». Инспекцией сделан вывод о том, что указанная деятельность подпадает под общий режим налогообложения,однако плательщик с указанной деятельности налоги не уплатил, в связи с чем, ему были доначислены НДФЛ, ЕСН и НДС. Как следует из акта проверки при определении размера налогового обязательства, инспекция определила доход по данным выписки движения денежных средств по расчетному счету заявителя, в расходы приняты затраты по оплате банковских услуг. Возражая на акт проверки, налогоплательщик представил налоговому органу дополнительные документы о расходах, понесенных в связи с осуществлением указанной деятельности. По результатам дополнительных мероприятий налогового контроля по проверке представленных документов, в том числе и путем проведения встречных проверок с покупателями товара, подтвердившими взаимоотношения с налогоплательщиком, инспекция частично приняла в расходы дополнительные затраты, уменьшив доначисления по НДФЛ и ЕСН за 2007г., 2008г. Поскольку расходы в 2009г. превысили доходы, доначисление НДФЛ и ЕСН сведено к 0. Делая вывод о том, что в 2007г. и в 2008г. плательщик находился на двух режимах налогообложения, по розничной реализации - на уплате ЕНВД и по оптовой реализации - на уплате налогов по общей системе налогообложения, инспекция пришла к выводу о том, что дрначисленный НДС за 2007г. и 2008г. не может быть уменьшен на налоговые вычеты, уплаченные поставщикам товара, на том основании, что раздельный учет видов деятельности плательщик не вел, что в силу п.4 ст. 170 ст. Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) является основанием к отказу в принятии вычета. В 2009г. инспекцией отказано в принятии вычета по НДС по иному основанию, ссылаясь на то, что в 2009г. плательщик находился только на одном режиме налогообложения - общем, инспекцией сделан вывод о том, что право на вычет может быть проверено только после заявления о вычете в уточненной налоговой декларации. В соответствии со ст. 122 НК неуплата (неполная уплата) налога в результате занижения объекта налогообложения или иного неправильного исчисления влечет наложение штрафа. К обстоятельствам, имеющим значение для правильного рассмотрения спора, относятся обстоятельства, устанавливающие или опровергающие факт неуплаты налога, необходимо ответить на вопрос произошла ли неуплата налога и в результате каких неправомерных действий (в результате неучета объектов налогообложения, применения неправильной налоговой ставки, или по другим причинам). Налоговый орган обязан доказать факт правонарушения и обстоятельства его совершения, размер вменяемого налогового обязательства. Обязанность по доказыванию заявленных расходов лежит на налогоплательщике. Как следует из решения инспекции, доход от оптовой деятельности исчислен по данным расчетного счета, однако выписки движения денежных средств по расчетному счету в материалах дела не имеется. Делая вывод о совершении налогоплательщиком правонарушения, суд не исследовал выписку по расчетному счету, не дал ей анализ с учетом иных доказательств неучета выручки от оптовой реализации, собранных налоговым органом в ходе проверки. Обстоятельство неучета объектов налогообложения в указанной в решении сумме судом не установлено и не опровергнуто. В соответствии со ст. 89, 100, 101 НК РФ одним из видов доказательств обстоятельств совершения налогового правонарушения является акт проверки и решение о привлечении к налоговой ответственности. Однако, имеющиеся в материалах дела экземпляры акта проверки и решения о привлечении к налоговой ответственности (т.1, л.д. 188-272) не подписаны и не являются документами о фактах совершения правонарушения. Опровергая доначисленный размер налогового обязательства, плательщик приводит доводы о том, что он представил налоговому органу дополнительные документы о расходах, однако они частично не были приняты налоговым органом. Суд не дал оценку этим доводам, документы не исследовал, не установил, соответствуют ли они требованиям ст. 252 НК РФ (расходы должны быть фактически понесены и документально подтверждены). Обстоятельства несения непринятых расходов не установлены и не опровергнуты, нет выводов суда о том, подлежат ли они к учету в целях уменьшения доначисленных налогов. Суд не дал оценку доводу налогоплательщика о необоснованном обложении выручки от реализации овощной продукции по ставке 18%, при условии, что в соответствии с п.2 ст. 164 НК РФ реализация овощей облагается по ставке 10%. Суд не установил, имело ли место получение плательщиком выручки о реализации овощей и в какой сумме, тогда как из имеющихся в материалах дела договорах, спецификациях к ним, счетах-фактурах усматривается, что плательщиком осуществлялась как реализация овощной продукции, так и фруктов. Судом не сделан вывод о том, подлежит ли реализация такой продукции обложению НДС по ставке 10%, и не предложено налоговому органу сделать раздельный расчет доначислений. Судом не дана оценка доводу налогоплательщика, о том, что реализация продуктов питания школе и в больницу не отнесена к оптовой реализации и не подлежит обложению по общему режиму налогообложения. Обстоятельство реализации и размер выручки не установлены, не сделан вывод о том, подлежит ли такая выручка обложению по общей системе налогообложения или по ЕНВД, налоговому органу не предложено сделать раздельный расчет доначислений. С учетом изложенного нет оснований для вывода об установлении или об опровержении обстоятельств неуплаты вмененных плательщику налогов в размере, предложенном к уплате. Указанные недостатки, допущенные судом первой инстанции не могут быть восполнены судом кассационной инстанции, поэтому в соответствии со ст. 361 ГПК РФ дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инсатнции. Суду необходимо предложить налоговому органу представить в материалы дела те доказательства, на которые сделана ссылка в акте проверки и оспариваемом решении, в частности банковскую выписку движения денежных средств по расчетному счету плательщика, в надлежащей форме акт проверки и оспариваемое решение о привлечении к налоговой ответственности; на основе анализа имеющихся в деле доказательств, установить была ли оптовая реализация товара, подлежит ли выручка от такой реализации обложению по общему режиму налогообложения и в каком размере, подлежат ли принятию к учету в расходы документы, непринятые налоговым органом, правильно ли применена налоговая ставка по НДС; правильно ли определен действительный размер налоговых обязательств, предложенный к уплате заявителю. Руководствуясь статьями 360,361,362 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия определила: Решение Сургутского городского суда от 30.11.2011 г. отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе судей. Председательствующий Юрьев И.М. Судьи:Блиновская Е.О. Степанова М.Г.