Председательствующий Дело 22-356-2011
по делу Лунев А.А.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Чита <Дата>
Судебная коллегия по уголовным делам Забайкальского краевого суда в составе
председательствующего Намцараева Б.Н.
судей Белослюдцева А. А., Вакиной И.Ю.
при секретаре Бриле А.Е.
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Чите <Дата> кассационное представление прокурора государственного обвинителя прокурора Федоровой Е.В. и кассационную жалобу адвоката Пакулиной А.В. в защиту интересов осужденной Федоровой М. И. на приговор Хилокского районного суда от <Дата>, которым
Федорова М.И., родившаяся <Дата>
года в <адрес>,
несудимая;
осуждена по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228. 1 УК РФ с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ к 6 годам лишения свободы с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Борисова И.А., родившаяся <Дата>
года в <адрес>,судимая
<Дата> по ч. 4 ст. 111 УК РФ к 5 годам лишения
свободы;
<Дата> по ч. 1 ст. 159 УК РФ с применением ст.
70 УК РФ к 2 годам лишения свободы; из мест лишения свободы
освобождена <Дата> по отбытию наказания;
осуждена по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228. 1 УК РФ с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ к 5 годам лишения свободы с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Забайкальского краевого суда Вакиной И.Ю.,
выслушав мнение прокурора Некоз А.С.,, поддержавшего кассационное представление, об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, выслушав адвоката Пакулину А.В. в интересах осужденной Федоровой, поддержавшую доводы своей кассационной жалобы, адвоката Дзюину О.И. в интересах осужденной Борисовой И.А., возражавшую против удовлетворения представления прокурора в части отмены приговора за мягкостью назначенного наказания, судебная коллегия
установила:
Федорова и Борисова признаны виновными в приготовлении, т.е. приискании соучастников преступления, сговоре на совершение преступления, иное умышленное создание условий для совершения преступления- приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.
Преступление совершено при изложенных в приговоре обстоятельствах.
В кассационном представлении прокурор государственный обвинитель Федорова Е.В., не оспаривая выводы суда о доказанности вины осужденных и квалификации их действий, ставит вопрос об отмене приговора за мягкостью назначенного осужденным наказания и неправильным применением уголовного закона.
Прокурор указала, что Федорова и Борисова вину не признали, в содеянном не раскаялись, совершили преступление против здоровья населения, однако суд необоснованно применил ст. 64 УК РФ и назначил им наказание ниже, чем предусмотрено санкцией ч. 3 ст. 228. 1 УК РФ. Суд признал исключительными обстоятельствами инвалидность, состояние здоровья Федоровой и наличие на ее иждивении несовершеннолетней внучки - сироты, которая находится под ее опекой, а в отношении Борисовой- состояние ее здоровья и то, что она является сиротой. Прокурор считает, что данные обстоятельства являются смягчающими, но не исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности содеянного.
Также прокурор указала, что суд необоснованно признал наличие в действиях Борисовой особо опасного рецидива преступлений, т.к. преступление, за которое она осуждена <Дата>, совершила в несовершеннолетнем возрасте, а преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159 УК РФ относится к преступлениям небольшой тяжести, учету судимость от <Дата> при решении вопроса о наличии рецидива преступлений не подлежала.
Прокурор указала также, что суд не сослался на ч. 3 ст. 68 УК РФ при отсутствии в действиях обеих осужденных рецидива преступлений; в резолютивной части приговора указал на назначения дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, хотя в описательно-мотивировочной части приговора указал на нецелесообразность применения дополнительное наказание.
Просит отменить приговор, дело направить на новое судебное рассмотрение.
В кассационной жалобе адвокат Пакулина А.В. в интересах Федоровой М.И. указала, что с приговором не согласна в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, считает, что вина Федоровой не доказана.
Полагает, что выводы суда сделаны на основе недостоверных доказательств- показаний Борисовой, данных на предварительном следствии под принуждением физического и психического воздействия со стороны сотрудников милиции. Показания самой Федоровой на предварительном следствии получены под психологическим принуждением в обмен на изменение меры пресечения с заключения под стражу на подписку о невыезде, т.к. у Федоровой в это время был смертельно болен муж, и она была вынуждена подписать нужные следователю показания. Следователь организовала встречу подследственной с мужем, который в это время самостоятельно передвигаться не мог, не мог знать о местонахождении Федоровой в линейном отделе, куда он был доставлен сотрудниками милиции.
Адвокат считает недопустимым доказательством опознание, в ходе которого Борисова по ксерокопии фотографии якобы опознала Федорову. Опознание проводилось в отсутствие адвоката Борисовой, в ходе него Борисова утверждала, что опознает Федорову в том числе и по родинке на лице, по черным волосам. Фактически родинки, которая была бы видна на фотографии, на лице Федоровой нет, а волосы у нее полностью седые.
В связи с тем, что Федорова и Борисова были задержаны в один день у следствия не было необходимости проводить опознание по фотографии.
Адвокат утверждает, что номер телефона, на который звонила Борисова в ходе поездке,- * - Федоровой не принадлежал, а при ее задержании был изъят телефон с другим номером- ***. Задержание носило внезапный характер, и Федорова не имела возможности избавиться из сим -карты, в силу своего возраста она не умела пользоваться телефоном и сим картой.
Суд не установил обстоятельства задержания Федоровой на вокзале в <адрес>, когда она сошла с поезда, отсутствует рапорт сотрудников милиции. В деле имеется протокол задержании Федоровой <Дата> в 23 часа 45 минут, а протокол личного досмотра составлен
<Дата> в 00 часов 05 минут, т.е. за сутки до задержания. Суд необоснованно отклонил ее ходатайство о вызове в суд лиц, участвовавших при личном досмотре Федоровой.
Адвокат также оспаривает достоверность протокола личного досмотра Борисовой, в ходе которого у нее был изъят мобильный телефон. Т.к. оперативный уполномоченный ФИО1 в суд не явилась, а справка о ее временной нетрудоспособности с <Дата> не свидетельствует о невозможности явки в суд в другое время.
Также защитник указала, что телефон у Борисовой был изъят <Дата> в 00 часов 30 минут, однако по распечатке разговоров после этого с этого телефона делались неоднократные звонки <Дата> через 5 дней после задержания. Указанное свидетельствует о том, что телефон находился у оперативных сотрудников милиции, и его упаковка была нарушена.
Подробно излагая показания Федоровой, настаивает на ее непричастности к совершению преступления, просит отменить приговор, дело производством прекратить.
Проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия оснований для отмены приговора не находит, считает его подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона на основании п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ.
Вина осужденных в совершении указанного преступления установлена совокупностью исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств, содеянному дана надлежащая правовая оценка, фактические обстоятельства дела судом установлены правильно.
Доводы осужденной Федоровой о непричастности к совершению преступления тщательно проверялись в судебном заседании и не нашли своего подтверждения.
В приговоре суд обоснованно сослался на показания Федоровой об обстоятельствах совершения преступления, данных на предварительном следствии в качестве обвиняемой в присутствии адвоката, что исключало оказание на нее какого-либо воздействия со стороны должностных лиц правоохранительных органов. Доводы адвоката о вынужденности ее показаний в силу оказания психологического воздействия являются надуманными. Именно в этих показаниях Федорова сообщила, что сим-карту, на которую поступали звонки от Борисова, ей удалось выбросить перед задержанием ( т. 3 л.д. 45-47), доводы адвоката о том, что Федорова не имела навыков пользования мобильным телефоном, также необоснованны.
По материалам дела с момента прибытия поезда, на котором в <адрес> приехала Федорова, до ее задержания прошло 14 минут, за указанное время она имела реальную возможность незаметно выбросить сим-карту ( т. 1 л.д. 100, 112). Оснований для проверки обстоятельств задержания Федоровой, допросе лиц, участвующих при ее задержании не имелось. Федорова была задержана <Дата> в 23 часа 45 минут ( т. 1 л.д. 100-103), а ее личный досмотр проведен в 00 часов 50 минут, очевидно, что при указании даты- <Дата> была допущена очевидная техническая ошибка.
В судебном заседании были проверены обстоятельства сделанных вызовов с телефона, изъятого у Борисовой при задержании. В этот телефон была вставлена не та сим-карта, с которой она осуществляла звонки Федоровой ( эта сим-карта была обнаружена отдельно в паспорте задержанной). Установлено, что секундные вызовы могли производиться при случайном нажатии кнопок телефона, который был упакован в целлофановый пакет.
По материалам дела Борисова была задержана в <адрес> края, а Федорова- в <адрес>. При таких обстоятельствах оправданным являлось проведение опознание Борисовой по фотографии соучастницы преступления. Опознание проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, и оснований считать данное доказательство недопустимым у суда не имелось, в последующем, в том числе и при проведении очной ставки, Борисова прямо указала на Федорову, как на соучастницу преступления.
В судебном заседании были исследованы показания Борисовой, неоднократно данные ею в ходе предварительного следствия, в ходе которых она последовательно изобличала Федорову в совершении преступления. В каждом случае Борисова была допрошена с участием адвоката, что исключало оказание на нее какого-либо воздействия со стороны должностных лиц правоохранительных органов. Суд правильно расценил причину изменений показаний Борисовой в суде как способ самозащиты.
Оснований для отмены приговора за непричастностью Федоровой к совершению преступления, о чем просит адвокат, не имеется.
Судебная коллегия не находит оснований и для отмены приговора по доводам, изложенным в кассационном представлении прокурора.
В отношении Борисовой суд не учел при назначении наказания фактическое оказание ею на предварительном следствии раскрытию преступления и изобличению соучастницы преступления Федоровой. После задержания Борисова сотрудничала со следствием, активно способствовала раскрытию преступления, данное обстоятельство судебная коллегия учитывает в качестве смягчающего.
Кроме того, как правильно указал прокурор, суд необоснованно признал в действиях Борисовой наличие опасного рецидива преступлений. Преступление, за которое она была осуждена <Дата>, Борисова совершила в несовершеннолетнем возрасте, а преступление, предусмотренное ст. 64 УК РФ.
С учетом возраста осужденной Федоровой, ее состояния здоровья, наличия иных смягчающих обстоятельств судебная коллегия считает справедливым назначенное ей наказание и обоснованным применение ст. 64 УК РФ.
Из резолютивной части приговора подлежит исключению ссылка на применение ч. 3 ст. 68 УК РФ, т.к. в действиях обеих осужденных отсутствует рецидив преступлений, а также указание на назначение дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. В описательно-мотивировочной части приговора суд указал на нецелесообразность применения дополнительного наказания, однако применил данный вид наказания, при этом его не конкретизировал. Доводы прокурора в этой части являются обоснованными.
Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Хилокского районного суда от <Дата> в отношении Федоровой М.И. и Борисовой И.А.
изменить,
исключить из приговора указание на назначение осужденным дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью;
исключить из приговора указание на наличие в действиях Борисовой опасного рецидива преступлений, на применение ч. 1 ст. 62 УК РФ до 4 лет 11 месяцев лишения свободы без дополнительного наказания с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
исключить из приговора указание на назначение наказания Федоровой с применением ч. 2 ст. 66 УК РФ к 6 годам лишения свободы без дополнительного наказания с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление прокурора удовлетворить частично, кассационную жалобу адвоката Пакулиной А.В. оставить без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи
Копия верна
Судья докладчик по делу И.Ю. Вакина